臺灣士林地方法院民事判決112年度小上字第79號上 訴 人 吳苡瑄訴訟代理人 顏紘頤律師被上訴人 蕭麗芳即高達工業社訴訟代理人 許民憲律師上列當事人間請求給付費用事件，上訴人對於中華民國112年5月11日本院士林簡易庭第一審判決（111年度士小字第2413號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用小額程序；對於小額程序之第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之8第1項、第436條之24第2項分別定有明文。次按上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，觀諸同法第436條之25規定甚明。其上訴狀應就第一審判決如何違背法令為具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容，或揭示如何當然違背法令之事實，上訴狀如未依此項方法表明者，即難認為已對第一審判決之違背法令有具體之指摘。故對於小額程序之第一審裁判提起上訴時，如上訴論旨並未具體指出原審認定事實有如何違反法令情事，更未具體指明其所違反法令之條項或其內容，不得謂已合法表明上訴理由，其上訴自難認為合法（最高法院70年台上第720號判決意旨參照）。又所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，或有同法第469條所列第1款至第5款事由，其判決當然為違背法令，同法第436條之24第2項、第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款分別定有明文。而依同法第436條之32第2項規定，第469條第6款判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令於小額事件之上訴程序並不準用，是於小額事件中所謂違背法令，並不包含認定事實錯誤、取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌之判決不備理由情形。另按小額訴訟程序之當事人除因原法院違背法令致未能提出者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，同法第436條之28亦有明文，該規定立法意旨在於貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，是小額訴訟程序得據為判決基礎之訴訟資料，應以當事人於第一審言詞辯論終結前提出者為限，當事人於第一審程序未曾提出之證據資料，不得再行提出，縱予提出，第二審法院仍不得加以審酌。末按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，同法第436條之28、同法第436條之29第2款亦定有明文。
二、本件本訴及反訴之訴訟標的金額均為10萬元以下，原審乃依小額訴訟程序審理，於本訴判決上訴人應給付被上訴人3萬5,900元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，暨依職權宣告被上訴人就勝訴部分得假執行；於反訴判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人就原判決本訴於其不利部分及反訴全部不服，提起上訴，上訴意旨略以：㈠被上訴人承攬上訴人定作高樓層住處陽台之寵物防護網（下稱系爭寵物防護網）所施作之尺寸、位置及方式，均不符合兩造於契約所約定之內容，又所施作之線材間距太大，不具備其於網站及臉書粉絲專頁所宣稱之防止貓隻穿越墜落功能，另線材邊緣處未收邊而有諸多尖刺，貓隻接觸極易受傷，迫使伊於安裝系爭寵物防護網後，仍僅得緊閉門窗，避免寵物有任何至陽台活動之機會，以免寵物發生墜落或刮傷之危險，根本不達寵物防護網應具備使寵物得於陽台安全自由活動之效用，則被上訴人既未依債之本旨施作承攬工程提出給付，自難認已完工，應不得向伊請求報酬。然原判決竟認系爭寵物防護網僅須達到防止寵物意外墜樓即屬完成施作工作，乃有違背經驗法則之不當。㈡系爭寵物防護網有未貼合欄杆、多處未確實拼接、線材未收邊有尖銳突出及已鏽蝕等眾多瑕疵，既為原判決所肯認，然原判決又稱該等瑕疵非為重要，乃有所矛盾，況且在安裝系爭寵物防護網後，伊為避免寵物遭防護網割傷而長期關閉陽台門窗，不讓寵物靠近，亦與設置寵物防護網係為讓寵物得在陽台活動之原始目的有違，已無法達通常之使用，故伊應得解除契約，然原判決卻認僅屬美觀性與實用性之不足，尚非不能為通常使用，而未達解除契約之重要程度，否定伊有民法第494條所定之解除契約權利。又縱認伊無解除契約之權利，綜觀瑕疵數量及嚴重程度，伊亦應得依同條所定行使減價之權利，並扣減至少3分之2報酬。㈢伊已於民國111年9月8日傳送LINE訊息及Email催告被上訴人修補系爭寵物防護網，卻遭被上訴人回覆「恕不再另行回應」等語而拒絕修補，且迄至111年12月21日兩造第1次調解期日仍未修補，甚至到伊繼續民事訴訟求償，被上訴人仍未修補，則伊前開催告雖未明確定期限，然堪認業予被上訴人修補之相當期限，應可認伊有定期催告被上訴人修補系爭寵物防護網，並在被上訴人拒絕修補後，取得行使解除契約之權利，此有最高法院109年度台上字第1825號、41年度台上字第104號、95年度台上字第864號、69年度台上字第1590號判決參照，故伊自得依民法第494條、第227條第1項、第254條規定，向被上訴人解除系爭寵物防護網之施作契約，並依民法第259條規定請求被上訴人拆除工作物及返還定金新臺幣2,000元。然原判決卻認伊僅向被上訴人表示工作物瑕疵之所在，並未定期催告被上訴人修補，故尚未取得行使解除契約之權利，而不得依民法不完全給付規定解除兩造間之系爭寵物防護網承攬契約，已有違背法令之用法錯誤。㈣被上訴人於111年7月4日傳送價金為2萬7,200元之報價單予伊，並同時稱「我們老闆已指示，前次安裝不收費，用這張估價單的報價計價。」等語，明確表示免除伊部分報酬之給付義務，且未設定有任何假設或前提要件，乃原判決卻稱被上訴人於前開時間提出報價單所為，寓有以當日修補後現狀，降低收費並不再修補之意，伊既未接受，自仍應以前次3萬7,900元報價單為承攬契約報酬，此種解釋方法容有誤會。況被上訴人當日亦僅至現場察看，未作修補，原審認定被上訴人有修補作為亦與事實亦顯然不符，且免除債務本無待債務人承諾或雙方協議即生免除效力，有最高法院81年度台上字第2871號判決參照，依該實務見解及民法第343條規定，被上訴人已免除承攬契約部分報酬，至為灼然等語。並聲明：㈠先位聲明：1.原判決關於命上訴人給付3萬5900元部分即反訴駁回部分均廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。3.被上訴人應給付上訴人2,000元，及自112年1月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。4.被上訴人應將上訴人門牌號碼「新北市○○區○○路○段000巷00號13樓」之住所處前陽台及次臥室陽台回復至未施作寵物防護網工程之原狀。㈡備位聲明：1.原判決關於命上訴人給付3萬5,900元部分即反訴駁回部分均廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。3.被上訴人應給付上訴人1萬8,534元，及自112年1月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
三、本院之判斷：
㈠、關於上訴意旨㈠部分：上訴人以被上訴人施作之寵物防護網工程，未據具備使寵物得於陽台安全自由活動之效用，而未依債之本旨提出給付，難認已完工，指摘原判決認定被上訴人施作系爭寵物防護網達防止墜落功能即已完工，乃違背經驗法則，核係就原審針對前開承攬工程是否完工之事實，於取捨證據後為認定之範疇加以爭執，且僅泛言指摘原審判決違背經驗法則，並未指明該經驗法則之具體內容，及如何可認有該經驗法則存在，是此部分之指摘，難認已合法表明上訴理由。
㈡、關於上訴意旨㈡部分：上訴人以系爭寵物防護網有未貼合欄杆、多處未確實拼接、線材未收邊有尖銳突出及已鏽蝕等眾多瑕疵，與設置寵物防護網係為讓寵物得在陽台活動之原始目的有違，無法達通常之使用，其得依民法第494條規定解除契約，縱認其無解除契約之權利，綜觀瑕疵數量及嚴重程度，其亦應得依同條規定行使減價權利，而扣減至少3分之2報酬，指摘原判決有不適用法規或適用不當之違背法令。然查，原判決業綜觀兩造所簽訂之承攬契約內容、性質及現場照片，予以認定系爭寵物防護網僅存在美觀性與實用性不足之瑕疵，尚非不能為通常使用，未達足以解除契約之重要程度等情，據以否定上訴人有於原審依據民法第494條規定所主張解除兩造間之系爭寵物防護網承攬契約之權利，核無不適用民法第494條規定或適用不當情事，上訴人以其所主張民法第494條規定之「完工」要件事實，未經原判決採信，逕以指摘原判決不適用該法律規定或適用不當，顯無理由。又上訴人並未於原審主張行使減少報酬之權利，原審未予審酌，自亦無不適用民法第494條規定或適用不當之違背法令，上訴人該部分指摘，亦顯無理由，況按當事人於小額訴訟第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，本院亦不得予以審酌。
㈢、關於上訴意旨㈢部分：上訴人以其前於111年9月8日催告被上訴人修補系爭寵物防護網遭拒，迄至111年12月21日兩造調解日，甚至到民事訴訟求償，被上訴人仍未修補，可認其業定期催告被上訴人修補系爭寵物防護網，因被上訴人未修補，而取得行使解除契約之權利，故上訴人自得依民法第494條、第227條第1項、第254條規定，向被上訴人解除系爭寵物防護網之施作契約，並依民法第259條規定，請求被上訴人拆除工作物及返還定金2,000元，予以指摘原判決有違背法令之用法錯誤，然查，原判決業依兩造對話紀錄內容，認定上訴人並無於111年9月8日催告被上訴人修補系爭寵物防護網之事實，而認上訴人未取得解除契約之權利，據以否定上訴人得依民法第494條、第227條第1項、第254條規定，向被上訴人解除契約，並依民法第259條規定請求被上訴人拆除工作物及返還定金2,000元，核無違背法令之用法錯誤，上訴人以其所主張「定期催告被上訴人修補系爭寵物防護網」之事實，未獲原判決採信，逕以其主張之事實所應適用之法律，指摘原判決有違背法令之用法錯誤，顯無理由。
㈣、關於上訴意旨㈣部分：核上訴人係指摘原判決認定兩造合意之承攬報酬金額為3萬7900元之事實，係為不當之證據取捨後之錯誤認定，自難認已合法表明原判決違背法令之理由。
四、綜上所述，上訴人之上訴為一部不合法，一部無理由。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，不應准許，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論予以判決駁回。
五、本件第二審訴訟費用額，確定如主文第2項所示金額，並應由上訴人負擔。
六、據上論結，本件上訴為一部不合法、一部無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436 條之32第1項、第2項、第449條第1項、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
民事第二庭審判長法 官 謝佳純
法 官 蘇怡文法 官 劉瓊雯以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
書記官 劉淑慧