臺灣士林地方法院民事判決112年度建字第24號原 告 蓉誠建設股份有限公司法定代理人 張詠裕訴訟代理人 楊久弘律師
吳宜珊律師被 告 錠峰工程有限公司法定代理人 高敏傑訴訟代理人 陳添信律師上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國114年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾伍萬參仟捌佰玖拾陸元，及自民國一百一十二年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十七，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾捌萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾伍萬參仟捌佰玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。原告起訴請求被告返還預付工程款及契約違約金，嗣於本院審理後，仍本於其於起訴狀檢附之證據資料，就請求被告返還預付工程款部分，追加依民法第242條規定，備位代其債務人對被告為請求而受領之，核與前開規定並無不合，爰予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：伊於民國110年11月1日與訴外人瑞恆營造股份有限公司（下稱瑞恆公司）簽訂營建專案管理契約書（下稱系爭專管契約），將伊之臺北市○○區○○段○○段000地號土地上之住宅大樓興建工程（下稱系爭住宅工程）委由瑞恆公司擔任法定承造人承攬辦理，並於該契約第13條約定：「代位求償：由甲方（即原告）委託乙方（即瑞恆公司），並由乙方代表甲方與相關協力廠商訂立之契約，如遇協力廠商未能完成契約、不履行契約及任何違約行為等情形，乙方同意授權甲方可直接代位行使求償權利」。又瑞恆公司為履行系爭專管契約，於同年12月24日與被告簽署工程採購承攬書（下稱系爭承攬契約），將系爭住宅工程之模板工程委由被告承攬施作，雙方並約定該模板工程按實作實算，包含清水模板及普通模板均以每平方公尺新臺幣（下同）810元計價，數量約為1萬779平方公尺，總價約為873萬990元（未稅）。
瑞恆公司並於簽訂系爭承攬契約時，依該契約第6條第5款約定，依被告承攬模板總面積數量，以每平方公尺80元計算，預先給付90萬5,436元工程款予被告，供被告備料使用。嗣被告於111年5月5日進場施作系爭住宅工程之B3模板工程，應依系爭承攬契約第5條約定及瑞恆公司製作之進度表內容，於同年月25日完工，卻於施作過程中發生地樑爆模、整體施作高程錯誤、未依圖留設連通管等諸多工程瑕疵，致未能如期完成驗收。原告因而於111年6月7日與瑞恆公司召開會議，決議將系爭住宅工程之模板工程，改由被告以外之他廠商接手施作，瑞恆公司於當日即據以與被告辦理結算，並終止系爭承攬契約關係。是系爭承攬契約既經終止，被告已無保有瑞恆公司前於簽約時預付工程款之法律上原因，即應返還之。又被告履行系爭承攬契約，延遲B3模板完工期限達13日（自完工期限翌日即111年5月26日起算，至契約終止日即111年6月7日為止之期間），尚應依系爭承攬契約第8條第1項約定，按日依工程總價1%計算，給付違約金113萬5,029元。瑞恆公司於111年12月29日與伊簽署協議書，於當日將系爭承攬工程契約之權利義務，全部讓與伊繼受，又於112年2月1日與伊簽訂債權讓與同意書，將其前開對被告之預付工程款返還請求權及違約金請求權讓與伊，是伊得據以取得前開瑞恆公司對被告之預付工程款返還請求權及違約金請求權，另伊依系爭專管契約第13條約定，亦取得瑞恆公司對被告之違約金請求權。伊業於112年2月17日寄送存證信函予被告，通知被告前揭債權讓與情事，並催告被告應於文到10日內給付上揭工程預付款及違約金，然被告於112年2月18日收受該存證信函，迄未為給付，應自112年3月1日起負該債務遲延責任，併給付遲延利息。如本院認瑞恆公司並未與被告合法終止系爭承攬契約，致伊未自瑞恆公司取得工程預付款及違約金請求權，因伊繼受瑞恆公司之系爭承攬契約權利義務，則被告自111年7月25日後未再進場施工，伊爰以起訴狀繕本之送達，以被告無正當理由已自行停工達3日以上，依系爭承攬契約第12條第4項約定，與被告終止系爭承攬工程契約，被告仍負有返還工程預付款予伊之義務。爰依民法第179條規定、系爭承攬契約第8條第1項約定及系爭專管契約第13條約定，先位求為判命被告應給付伊工程預付款90萬5,436元及違約金113萬5,029元共計204萬465元，及自112年112年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。又如本院認瑞恆公司並未與被告終止系爭承攬契約，伊未自瑞恆公司取得工程預付款及違約金請求權，因伊係依系爭專管契約第9條第3項約定，先行給付瑞恆公司依系爭承攬契約第6條第5款約定應給付予被告之工程預付款，再由瑞恆公司給付予被告。瑞恆公司與伊於111年6月7日開會決議後，怠於與被告終止系爭承攬契約，伊得依民法第242條規定，代位瑞恆公司向被告終止系爭承攬契約，請求返還工程預付款，並同前所述，伊得向被告請求給付違約金。爰依民法第242條規定、第179條規定、系爭承攬契約第8條第1項約定及系爭專管契約第13條約定，備位求為判命：㈠被告應給付瑞恆公司90萬5,436元，及自112年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代為受領。㈡被告應給付原告113萬5,029元，及自112年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
併陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：瑞恆公司未曾對伊為終止系爭承攬契約之意思表示，僅以其與原告間有工程糾紛為由，通知被告退場，暫時停止施作，且未與伊完成結算，雙方間之系爭承攬契約關係自仍存續，瑞恆公司即無請求伊返還工程預付款之權利。又伊並未收到瑞恆公司合法通知工期，惟經瑞恆公司通知施工時，即於111年5月初進場施作B3模板工程，並於110年5月25日前完工，無原告所指延誤工程期限情事，至原告所指伊施作系爭承攬工程B3模板工程之諸多瑕疵，乃瑞恆公司現場工地負責人指示不夠清楚明確，加上原告確實有指示變更機械升降高度（即改尺寸），伊經瑞恆公司要求配合及修改，並無可歸責伊之事由。又原告與瑞恆公司簽署協議書，私相授受系爭承攬工程之權利義務，並未經伊同意，對伊自不生拘束力，原告據以自行向伊終止系爭承攬契約，不生系爭承攬契約終止之效力，況伊係經瑞恆公司通知配合暫時停工，並無系爭承攬契約第12條第4項約定之合約終止及解除事由，原告據以向伊終止系爭承攬契約，亦不生效力。縱本院認系爭承攬契約業經合法終止，瑞恆公司迄今仍未與伊完成結算，除先前已給付之預付款外，就伊已施作之工程款未為分文給付，原告逕要求伊返還全部預付工程款，實無理由。再退萬步言，縱認伊有依系爭承攬契約第8條第1項約定給付違約金之義務，該約定之違約金額亦屬過高，應酌減至零。並求為判決駁回原告之訴。併陳明如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張其與瑞恆公司於110年11月1日就坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上之住宅大樓興建工程簽訂系爭專管契約。瑞恆公司為履行系爭專管契約，另與被告於同年12月24日簽署系爭承攬契約，內容為模板工程承攬契約，約定模板以每平方公810元計價，面積總數為1萬779平方公尺，總價未稅金額為873萬990元，並於簽約時預先給付90萬5,436元予被告等情，為被告所不爭執，堪信為實。
四、又原告與瑞恆公司於111年6月7日就系爭住宅工程之施作，舉行會議為討論，於會議中就被告施作之板模工程認有多項瑕疵，而達成應「辦理結算，廠商換手」之結論，此有信義陶山-甲、乙雙方會議討論事項111.06.07之紀錄可按（見本院卷一第40頁），堪以認定。其後（於111年6月17日前）瑞恆公司即據以向被告為終止系爭承攬契約之意思表示，並辦理工程款結算，惟結算結果未獲被告認同等情，有證人即時任瑞恆公司經理蔡夢熊證述：「（問：〈提示原證4即本院卷一第40頁信義陶山-甲、乙雙方會議討論事項111.06.07之紀錄〉請問證人是否曾於111年6月7日與原告即蓉誠建設股份有限公司開會，討論關於將前開B3模板廠商即被告錠峰工程有限公司更換之事宜？原證4會議討論事項上之簽名是否為證人所親簽？）有，這是我簽的，當時有討論要更換錠峰工程有限公司的事宜。」、「（問：證人是否曾於前開111 年6月7日會議後，與被告錠峰工程有限公司終止承攬契約？當時終止契約的具體情形為何？）會議之後我有告知被告公司業主要更換包商，也就是要終止跟被告公司間的承攬契約。會議後隔幾天，我有先告知被告公司現場人員林清淵〈應為楊謝淵之誤〉說：因為被告公司缺失太多，業主想要更換你們，請你們把東西撤掉。我跟林清淵〈應為楊謝淵之誤〉講完過幾天後，我也有直接傳LINE告知被告公司老闆，也有用LINE打電話給他，被告公司老闆跟我對話時表示：好。我也有告訴被告公司老闆因前面施作有爆模，前面施工的部分一樣會支付，但是要用抵扣的方式。」、「（問：證人與被告老闆於LINE有說要這樣結算，實際上有無進行結算，結算結果為何？）有，我處理地下三樓爆模的混凝土漿之後產生的費用，再與被告施作地下三樓的工資費用結算，有具體結算結果，也有以LINE傳送結算清單給被告老闆，後來被告老闆就沒有回我任何訊息。」、「（問：〈提示原證14即本院卷一第172頁結算單）證人有無看過這份表格，是否就是你方才所講的LINE傳送清單？）有，這份就是我剛才講的結算清單。」等語可憑（見本院卷一第208至214頁），並核與被告之工地主任楊謝淵證稱：「（問：是誰請你們離開工地現場？）公司。」、「（問：證人是否知悉要你們離開工地的理由？）我聽到的是瑞恆營造公司與業主不合作了，公司是以這個理由要我們離開。」、「（問：證人是否知悉瑞恆營造公司有無就已施作的部分為驗收紀錄、結算工程款？）驗收紀錄部分好像沒有，但請款結算部分是老闆接洽，我大致聽我老闆說好像沒給錢，好像被扣光了。」、「（提示本院卷一第150 至151 頁，問：LINE對話紀錄的「淵」是否為證人？）是的。」、「（問：證人係於111 年5 月7 日加入群組，於111 年6 月17日退出群組？）是的。」、「（問：證人退出群組的原因？）他叫我們離開工地現場的當天我就退出群組了，因為沒有必要再待。」、「（問：證人退出群組與離開工地現場的時間有無落差?）沒有。」、「（問：當時瑞恆營造公司主要在工地現場窗口（負責人）是何人？錠峰公司方的聯絡窗口（負責人）為何人？）瑞恆營造公司好像是叫「什麼熊」、「阿偉」；錠峰公司公司只有我一個人負責。」等語（見本院卷一第305至307頁），及證人即被告承攬瑞恆工程之介紹人林開證稱：「（問：證人是否知悉蓉誠公司曾經就信義陶山住宅工程有發包給瑞恆營造公司？）我知道，因為高敏傑會去做這個案子是我介紹的。是我介紹給瑞恆，這個案子後來由高敏傑施作該案的模板工程。」、「（問：證人是否知悉該工程施作期間發生糾紛？始末為何？）我知道中間有發生事情，蔡志鎬某日打電話給我叫我打電話給高敏傑通知他退場，蔡志鎬表示他與建設公司間有問題，沒有說是什麼問題，我就打給高敏傑，高敏傑告訴我說蔡志鎬自己也打電話給他叫要退場，大概是約1年多前了。」、「（問：證人知悉退場糾紛後，是否知悉爭執點為何？）工作情形我是不知道，因為我沒有去過現場，我只知道這些。」、「（問：證人知悉退場後，瑞恆的蔡志鎬與錠峰的高敏傑間就工程事項如何解決？）我知道的是後面有預付款的糾紛，至於後續他們怎麼處理，我不清楚，只知道有進入訴訟程序。」、「（問：退場後，蔡志鎬與高敏傑間有無就工程款進行結算？）不清楚。」、「（問：瑞恆的蔡志鎬與錠峰的高敏傑有無就其與蓉誠建設公司之工程事項請證人協助調停？）有，因為這個工程是由我介紹的，也知道他們之間有爭執，我是擔任傳話筒的角色，本來我是認為蔡志鎬與高敏傑兩邊認識，大家出來講一講就好，後續他們怎麼解決我不清楚。」」等語（見本院卷二第15至16頁）相符，並有信義陶山住宅新建工程-模板結算單（見本院卷一第172頁），及蓉誠建設協力廠商群組對話紀錄顯示被告之工地主任楊謝淵於111年6月17日即退出系爭住宅工程協力廠商群組，被告之負責人高敏傑亦於111年7月27日退出該群組可憑（見本院卷一第150至151頁），亦堪認定。按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條前段定有明文，瑞恆公司業於111年6月17日前向被告為終止系爭承攬契約之意思表示，業如前述，則系爭承攬契約即已終止，雖雙方就工程款結算尚有爭議，然不影響系爭承攬契約業已終止之事實。
五、又按承攬工作是否完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作，後者係指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。又民法第493條第1項、第2項規定，承攬人施作工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於該期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，即定作人於符合一定條件下，得自行修補其承攬人工作之瑕疵，所生費用由承攬人負擔，然承攬人仍非不得請求其已完成部分工作之報酬。經查，被告於系爭承攬契約終止前，已依約施作模板434平方公尺等情，為兩造所不爭，則依系爭承攬契約第4條約定之計價方式，該部份之工程款應為35萬1,540元【計算式：810x434=351,540】，瑞恆公司應負有給付該款項之義務，被告得就瑞恆公司前預付之工程款90萬5,436元為扣除，餘溢收之工程預付款55萬3,896元則已無法律上原因，依民法第179條規定，自應返還予瑞恆公司。又瑞恆公司業於112年2月1日將預付工程款返還請求權讓與原告，有債權讓與契約書可按（見本院卷一第42頁），原告並於112年2月17日寄送存證信函予被告，催告返還預付工程款，被告於112年2月18日收受後應自112年3月1日起，對原告負給付遲延責任，亦有存證信函及收件回執可按（見本院卷一第44至70頁），均堪認定。則原告依民法第179條規定，請求被告返還55萬3,896元，及自112年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。至逾前開範圍之預付工程款返還請求，則屬無據，不能准許。原告雖主張瑞恆公司與被告就系爭承攬工程契約完成結算，並無應給付被告之工程款，是被告應返還全數預付工程款云云，固提出結算單為證（見本院卷一第172頁），然觀之該結算單僅單純列出系爭住宅工程之請求工程項目金額及扣款項目金額，未經被告簽署確認，尚難據以推認被告已同意依該結算結果扣除工程款，原告上開主張，並非可採。
六、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名易，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。是債權人依前開規定行使債務人之權利，應以債務人怠於行使該權利為要件。瑞恆公司業已向被告為終止系爭承攬契約意思表示，業如前述，則原告即無代位瑞恆公司行使該終止契約意思表示，並請求被告返還工程預付款可言。則原告據以備位請求被告應給付瑞恆公司90萬5,436元，及自112年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代為受領，亦屬無據。
七、又原告主張被告於111年5月5日進場施作系爭住宅工程之B3模板工程，依系爭承攬契約第5條約定及瑞恆公司製作之進度表內容，應於同年月25日完工，惟卻於施作過程中發生地樑爆模、整體施作高程錯誤、未依圖留設連通管等諸多工程瑕疵，致未能如期完成驗收，應自111年5月26日起至111年6月7日止期間，依系爭承攬契約第8條第1項約定給付違約金云云，固提出工程進度表及群組對話紀錄等件為證（見本院卷一第38、150、232至235頁），然承攬工作是否完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，業如前述，自無從以被告施工具有瑕疵之事實，推認被告並未完成工作，原告前開主張，並非可採。況綜觀系爭承攬契約第5條關於工程期限約定：「☐1.工程以民國＿年＿月＿日為完工期限，每層樓施作工期依附件（樓層標準進度表）依據施做，以便監造及建管單位勘驗。☑2.依甲方指定日期開工，惟甲方應於指定日期前三日通知乙方。☑3.工程進度推行應配合工地現場進度並依甲方認定期限內完成各階段工程。」、第6條關於付款辦法第1、2、4項約定：「1.依甲方計價模式（每月二十五日結算計價，次月三十日匯款）方式請款，乙方須於結算日前檢附請款單至甲方否則不予計價且到場之材料不予計價。領款前乙方須繳足100％統一發票。2.乙方應於甲方每月計價結算日前，依已完成工程部分檢附請款單、計算式送交甲方，甲方審閱後再通知乙方依確認之金額開具發票並於次月三十日領款。每次計價金額除保留款10％外，其餘以現金100％匯款支付。4.工程逾期若達五日以上者，或施工方式、品質不符合約要求時，甲方得停止估驗計價俟乙方追趕至預定進度或修改完妥後，方估驗付款。」，及第8條第1項關於逾期損失之約定：「1.乙方於約定完工日期尚未完工，每逾期一天，乙方應向甲方支付總工程款1%作為違約金。」（見本院卷一第26、27頁）等內容，可知瑞恆公司與被告並未於第5條第1項約定全部工程之具體完工日期，而係於第2項、第3項約定工程進度推行配合工地現場進度，並依瑞恆公司認定期限內完成各階段工程；又於第6條第1、2項約定各階段工程月結請款，並於同條第4項約定各階段工程逾期之處理方式為瑞恆公司停止估驗計價，俟被告追趕至預定進度後，方估驗付款，而第8條第1項係約定被告於約定完工日期尚未完工，須按日依工程總價1%計付違約金，是瑞恆公司欲依系爭承攬契約第8條第1項約定請求被告給付違約金，應以雙方約定有全部工程完成之具體完工期限款，而被告遲延該期限，或被告於整體工程完工後，計算工期有所延宕為要件，分階段工程之逾期則以第6條第4項約定，以停止估驗付款，促其追趕進度為節制。則瑞恆公司尚難以被告施作之B3模板階段工程逾期，而依系爭承攬契約第8條第1項約定，請求被告按日依工程總價1%計付違約金。因被告無依系爭承攬契約第8條第1項約定給付違約金之義務，是原告依系爭承攬契約第8條第1項約定及系爭專管契約第13條約定，請求被告給付違約金113萬5,029元，及自112年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應屬無據，不能准許。
八、綜上所述，原告依民法第179條規定，請求被告給付55萬3,896元，及自112年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至逾前開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴遭駁回而失依據，無從准許，應予駁回。
九、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 25 日
民事第二庭 法 官 劉瓊雯以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中 華 民 國 114 年 7 月 25 日
書記官 劉淑慧