臺灣士林地方法院民事裁定112年度抗字第436號抗 告 人 湯奇峰抗 告 人 林淑慧
林貴煌林淑彬上列當事人間拍賣抵押物事件，兩造對於中華民國112年10月26日本院司法事務官所為112年度司拍字第87號裁定各自提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定主文第一項廢棄。
上開廢棄部分，抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬之聲請駁回。
抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬之抗告駁回。
聲請及抗告程序費用均由抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬負擔。
理 由
一、抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬聲請意旨略以：抗告人湯奇峰之外祖父黃玉女（下逕稱姓名）於民國80年至82年間，以其所有臺北市○○區○○段○○段000地號土地權利範圍9000分之2
546、同小段40416建號建物權利範圍全部、同小段40417建號建物權利範圍全部（下均以地號或建號稱之），為擔保對抗告人林淑慧及其父親林新程（下逕稱姓名）所負借款債務，分別設定原裁定附表一所示之最高限額抵押權，及簽立原裁定附表三所示之本票作為擔保並向林淑慧、林新程借款。抗告人林淑慧曾於85年間取得本院85年度拍字第798號拍賣抵押物裁定並聲請強制執行，經併入本院85年民執康字第2391號合併執行，171地號土地權利範圍9000之227及40416建號建物權利範圍全部、171地號土地權利範圍9000之227及40417建號建物權利範圍全部均拍定，剩餘171地號土地權利範圍9000分之2092（即原裁定附表二所示，下稱系爭土地）未拍定，抗告人林淑慧之第一順位抵押權144萬元全部受償，第二順位抵押權受償511,760元，林新程之各順位抵押權均未受償。黃玉女於103年5月14日死亡，其繼承人為抗告人湯奇峰；林新程於89年10月18日死亡，其繼承人為抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬及第三人林淑燕；第三人林淑燕於111年4月12日死亡，其繼承人為抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬，惟其等已為遺產分割協議由林淑慧單獨繼承。抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬以存證信函催告抗告人湯奇峰清償上開借款債務，惟湯奇峰均置之不理，為此聲請拍賣抵押物等語。原裁定准就原裁定附表一編號2至3、6至8所示抵押權所擔保之系爭土地准予拍賣，駁回抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬其餘之聲請。抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬及湯奇峰各就其不利部分提起抗告。
二、抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬抗告意旨略以：原裁定以原裁定附表一編號4、5所示抵押權之抵押權設定契約書、借據、存證信函及本票均不一致為由駁回此部分拍賣抵押物之聲請，然拍賣抵押物程序係非訟程序，而抵押權設定契約書之「設定登記以外之約定事項」欄既均記載「設定原因，借款及其他債務擔保」，抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬又已提出借據、存證信函、本票足供形式上判定，即應准許此部分拍賣抵押物之聲請，原裁定以擔保債權性質究為何債權之實體事項加以判斷，於法不合等語，並聲明：1.原裁定不利抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬部分廢棄。2.上廢棄部分，原裁定附表一編號4、5所示抵押權所擔保之系爭土地准予拍賣。
三、抗告人湯奇峰抗告意旨略以：原裁定附表一編號2至3、6至8所示抵押權所擔保之本票債權之到期日分別為81年6月28日、81年7月21日、83年2月10日、82年10月10日及82年12月10日、83年2月10日，而本票債權之消滅時效為3年，故上開抵押權至遲至91年2月12日已因抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬不實行抵押權而消滅。又原裁定附表一編號2至8所示抵押權已經另案臺灣高等法院111年度重上更二字第54號民事判決認定應予塗銷，抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬提起上訴，業經最高法院112年度台上字第2411號裁定駁回上訴而確定，抗告人湯奇峰並已辦理抵押權塗銷登記完畢，抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬已非系爭土地之抵押權人，自無從聲請拍賣系爭土地等語，並聲明：1.原裁定不利抗告人湯奇峰部分廢棄。2.前開廢棄部分，抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬之聲請駁回。
四、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得依民法第873條第1項規定，聲請法院裁定拍賣抵押物，就其賣得價金受清償。抵押權人依此規定聲請拍賣抵押物，雖屬非訟事件，惟在形式上，仍須抵押權之設定已經依法登記，並明載其抵押權所擔保之範圍，以及債權已屆滿清償期而未受清償，始得為之，倘若抵押權登記已經判決確定應予塗銷，自不應准許原抵押權人聲請拍賣抵押物。
五、經查：㈠抗告人湯奇峰對抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬提起之塗銷
抵押權登記訴訟，業經判決抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬應將就抗告人湯奇峰所有系爭土地所設定原裁定附表一所示抵押權登記予以塗銷確定在案，此有本院105年度重訴字第238號民事判決、臺灣高等法院108年度重上字第114號民事判決、最高法院109年度台上字第2976號民事判決、臺灣高等法院110年度重上更一字第44號民事判決、最高法院111年度台上字第328號民事判決、臺灣高等法院111年度重上更二字第54號民事判決、最高法院112年度台上字第2411號民事裁定可稽，而抗告人湯奇峰已辦理抵押權塗銷登記完畢，亦有系爭土地112年11月27日列印之土地登記第一類謄本可證（見本院卷第54頁）。
㈡依上開法律意旨，原裁定附表一編號2至3、6至8所示抵押權
業經確定判決應予塗銷並已塗銷完畢，則抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬就此部分抵押權聲請拍賣抵押物，已無抵押權登記存在，於法自有未合，不能准許，而原裁定主文第一項准許拍賣抵押物，即有未當。則抗告人湯奇峰抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄，為有理由，爰廢棄原裁定主文第一項，改裁定如主文第二項所示。
㈢又原裁定附表一編號4、5所示抵押權既經確定判決應予塗銷
並已塗銷完畢，原裁定駁回此部分拍賣抵押物之聲請，自無不合，抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告人湯奇峰之抗告為有理由，抗告人林淑慧、林貴煌、林淑彬之抗告為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 31 日
民事第一庭 法 官 方鴻愷以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000元）。再抗告時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人間有民事訴訟法第
466 條之1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 113 年 5 月 31 日
書記官 周彥儒