臺灣士林地方法院民事判決
112年度訴字第1714號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 林志淵
梁懷德
林紫彤陳有延被 告 朱淑敏
連錦信上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國113年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就被告朱淑敏所有如附表所示之不動產，於民國八十三年九月二十四日設定登記之新臺幣壹佰參拾萬元最高限額抵押權（臺北市建成地政事務所收件字號83年大同字第125670號）所擔保之債權不存在。
被告連錦信應將上開最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被告朱淑敏、連錦信（下合稱被告，分稱時則各逕稱姓名）經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊為朱淑敏之債權人，取得本院核發96年度執字第36499號債權憑證，朱淑敏應清償伊新臺幣（下同）601,172元及利息、違約金。伊前向本院聲請對朱淑敏之財產強制執行（案列本院111年度司執字第15504號，下稱系爭執行事件），查調朱淑敏之財產資料時，得知其所有如附表所示之不動產（下合稱系爭不動產)，於民國83年9月24日設定130萬元最高限額抵押權（臺北市建成地政事務所收件字號83年大同字第125670號，存續期間自83年9月23日至84年9月22日）（下稱系爭抵押權）予連錦信，且因系爭抵押權之設定登記，致伊於系爭執行事件因執行無實益而不能受償。惟系爭抵押權之存續期間僅至84年9月22日，迄今已逾26年，未見連錦信積極追償，被告間是否確有債權債務關係，容有疑問；且系爭抵押權所擔保之債權業已確定，被告應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責；再按民法第881條之15規定，連錦信於債權請求權之消滅時效完成後，5年間未實行系爭抵押權，則系爭抵押權已消滅。又朱淑敏怠於行使回復原狀之權利，則原告為保全債權，自得代位行使權利。為此，爰依民法第113條、第242條、第767條，請求確認被告間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位朱淑敏請求連錦信塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：㈠朱淑敏經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
㈡被告連錦信未於最後言詞辯論期日到場，據其先前所提書狀
及開庭陳述則以：朱淑敏夫婦係經由訴外人黃木生夫婦介紹向伊借款，系爭抵押權辦理完畢後，在伊位於金山南路二段之辦公室交付現金，有黃木生夫婦陪同見證，系爭抵押權擔保之債權確實存在；伊因長年旅居國外，又不懂法律，方多年來未向朱淑敏為請求等語置辯。聲明為：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠查原告主張其為朱淑敏之債權人，又原告前聲請系爭執行事
件強制執行朱淑敏所有如附表所示之系爭不動產，系爭不動產上因有系爭抵押權設定登記，經認鑑定價值不足以清償優先債權及執行費用而無執行實益等情，業據原告提出債權憑證、系爭不動產登記謄本，及系爭執行事件111年8月2日函等件為證（見本院卷一第22-238頁），此部分堪信為真。
㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。次按民法第881條之12第1項所稱最高限額抵押權所擔保之原債權之確定，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。再按金錢借貸契約，為要物契約，必貸與人就所借貸之金錢已為交付，始克成立；且關於交付金錢之事實，應由貸與人負舉證之責（最高法院79年度台上字第2722號判決意旨參照）。
本件系爭抵押權之存續期間已屆至，所擔保之原債權應已告確定，回復抵押權之從屬性；又原告提出系爭抵押權所擔保債權不存在之主張，依前揭說明，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負舉證責任。查連錦信雖聲請傳喚黃木生以為證，然訊之黃木生證稱：伊認識連錦信，但不認識朱淑敏，伊不曾介紹過他人向連錦信借錢，對於連錦信稱伊跟伊之太太有介紹朱淑敏夫妻跟其借錢，錢是在金山南路2段連錦信的辦公室交付給對方，還有設定抵押云云，伊完全不知道等語在卷（見本院卷三第185-188頁），無由佐證連錦信之抗辯為真實，此外連錦信就系爭抵押權擔保債權之存在乙節，復未提出其他證據使本院形成確信，自應認原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在為可採。
㈢再按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。又按所有權人排除侵害請求權為物權，具有對世之效力，倘抵押權消滅，而未為抵押權登記之塗銷時，所有權人自得基於所有權人之排除侵害請求權訴請排除之。本件系爭抵押權並無所擔保之債權存在，業如前述，則系爭抵押權無由成立，而朱淑敏為系爭不動產之所有權人，本得依民法第767條所有權人物上請求權之規定，請求塗銷妨害所有權之系爭抵押權登記，惟其怠於行使該權利，準此，原告提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位朱淑敏請求塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
四、從而，原告請求確認系爭抵押權不存在，並請求連錦信塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 11 日
民事第二庭 法 官 謝佳純以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 11 日
書記官 羅伊安