臺灣士林地方法院民事判決112年度訴字第2071號原 告 詹舒涵
詹舒晴共 同訴訟代理人 范晉魁律師被 告 林玉茹
林柏勲林曼寧共 同訴訟代理人 李岳明律師被 告 陳玉娟上列當事人間回復原狀等事件，本院於中華民國114年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告平均負擔。
事實及理由
甲、程序事項：本件被告陳玉娟經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日
到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、新北市○○區○○段0000○號即門牌號碼新北市○○區○○街00○0號（下稱1樓房屋）、同段1530建號即門牌號碼新北市○○區○○路00巷0號2樓房屋（下稱2樓房屋）、同段1529建號即門牌號碼新北市○○區○○路00巷0號3樓房屋（下稱3樓房屋），係於民國70年8月26日辦理第一次保存登記，為地上三層樓之建築物，原告於111年12月19日向訴外人陳玉林、陳秀玉買受3樓房屋權利範圍各1/2，暨其坐落之新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）權利範圍各1/8，並於112年1月5日移轉登記完竣。而訴外人即被告之母高月娥於82年間興建未辦理保存登記之如附圖編號B所示門牌號碼新北市○○區○○路00巷0號4樓房屋（下稱4樓房屋，面積90.56平方公尺）、編號A所示鐵門1扇（下稱系爭鐵門），未經1至3樓房屋之所有權人同意，而無權占用1至3樓房屋之之屋頂平台，違反建築法規，嚴重影響屋頂平台應有之逃生空間，危及公共安全。嗣高月娥於109年10月13日死亡，被告為其法定繼承人，均未拋棄繼承，而繼承取得4樓房屋及系爭鐵門之事實上處分權。雖被告及其前手為系爭土地之共有人，然土地與建物為各自獨立之不動產，其等均非1至3樓房屋之所有權人，即非頂樓平台之共有人，無從就該平台與其他共有人成立分管契約，且4樓房屋係屬違建，其高度超過當時之建築技術規則設計施工編第14條第2項規定，縱有分管契約亦屬無效。
則依民法第821條、第767條第1項前段、中段規定，原告自得請求被告拆除4樓房屋及系爭鐵門，並騰空返還屋頂平台予原告及其他全體共有人，以維護公共安全，自無違反民法第148條規定之情事。
二、又被告占用1至3樓房屋之屋頂平台而受有利益，致原告受有損害，依民法第179條、第181條規定，被告應自111年12月19日起給付原告相當於租金之不當得利。又系爭土地每平方公尺之申報地價，於111年至112年度為新臺幣（下同）11,200元，4樓房屋之課稅現值為93,900元，被告占用屋頂平台面積為90.56平方公尺，據此計算被告自111年12月19日起至112年3月18日止，應給付原告相當於租金之不當得利各為4,617元（計算式：〈《11,200元×90.56平方公尺×10%》＋《93,900元×10%》〉×1/3×3/12×1/2＝4,617元，元以下4捨5入），並自112年3月19日起按月各給付原告1,539元（計算式：〈《11,200元×90.56平方公尺×10%》＋《93,900元×10%》〉×1/3×1/12×1/2＝1,539元，元以下4捨5入），為此，提起本訴等語。
三、並聲明：㈠被告應將1至3樓房屋之屋頂平台上4樓房屋、系爭鐵門拆除，
並將占用之屋頂平台騰空回復原狀後返還予原告及其他全體共有人。
㈡被告應分別給付詹舒涵、詹舒晴4,617元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢被告應自112年3月19日起至返還第一項所示建物之日止，按月分別給付詹舒涵、詹舒晴1,539元。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、林玉茹、林柏勲、林曼寧（下稱林玉茹等3人）則以：㈠系爭土地原係訴外人即被告之父林忠華、被告之五叔即林金
連、被告之四叔即沈漢堂、被告之二伯即沈添旺（下合稱林忠華等4人）於57年11月8日買賣登記取得權利範圍各1/4，其等原欲在系爭土地上興建四層樓建築物，由其等各自取得一層，惟因資金匱乏，決定先興建二層樓，由林忠華等4人為起造人，於系爭土地上興建1、2樓房屋，並於66年9月22日建築完成，其後再籌得資金興建3樓房屋，於70年6月1日建築完成，1至3樓房屋於70年8月26日辦理所有權第一次登記，1樓房屋由林忠華、林金連、沈漢堂登記取得權利範圍各1/3；2樓房屋由沈添旺登記單獨取得；3樓房屋由沈漢堂登記單獨取得，不久再興建4樓房屋，林忠華等4人於70年間已有明示就共有之系爭土地及坐落其上1至4樓房屋成立分管契約，4樓房屋並由林忠華管理、使用、處分，林玉茹等3人亦從小居住在4樓房屋，雖4樓房屋因故未能辦理第一次登記，然多年來從未有爭執及為任何干涉，再依證人林金連、周裕培即訴外人周李綢之子於本院審理中之證述，可證系爭土地共有人間對於其上房屋之占有、管領、使用情形，已有長年默示約定成俗之分管事實，其後被告繼承取得系爭土地權利範圍1/4，暨其上4樓房屋及系爭鐵門之事實上處分權，自繼受上開分管契約。又原告於112年1月5日買賣登記取得3樓房屋暨其坐落土地前，對於系爭1至4樓房屋及系爭土地相關來歷及使用現狀等情形，應有所瞭解知悉上情，仍予以買受，應繼受上開分管契約，原告仍提起本訴，依最高法院110年度台上字第3288號判決意旨，顯然權利濫用及違反誠信原則，故原告之訴均無理由等語，資為抗辯。
㈡並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳玉娟則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
參、兩造不爭執事項：（見本院卷㈡第97至98頁，並依判決編輯修改部分文字，另於不爭執事項三増2樓房屋部分）
一、兩造對彼此所提出之書證形式上真正不爭執。
二、林忠華於57年11月8日因買賣取得系爭土地權利範圍1/4，內容詳如本院卷㈠第256頁。
三、1、2樓房屋於66年9月22日建築完成，林忠華、林金連、沈漢堂於70年8月26日以第一次登記為原因取得1樓房屋權利範圍各1/3；沈添旺於70年8月26日以第一次登記為原因取得2樓房屋權利範圍全部，內容詳如本院卷㈠第230、244頁。
四、3樓房屋於70年6月1日建築完成，並由沈漢堂於70年8月26日以第一次登記為原因取得3樓房屋權利範圍全部，內容詳如本院卷㈠第236頁。
五、林忠華、林金連、沈漢堂於72年7月12日以買賣為原因，將1樓房屋權利範圍各1/3；林金連、林忠華於同日以買賣為原因，將系爭土地權利範圍各1/8，分別移轉登記予周李綢，內容詳如本院卷㈠第230至232、262頁。
六、未辦理保存登記之如附圖編號B所示4樓房屋坐落在系爭土地之面積為90.56平方公尺，並設置如附圖編號A所示系爭鐵門。
七、高月娥於80年6月7日因贈與取得系爭土地權利範圍1/8，內容詳如本院卷㈠第266頁。
八、林忠華於108年1月9日死亡，高月娥、林玉茹等3人為其法定繼承人，且均未拋棄繼承。
九、高月娥、林玉茹等3人於109年6月20日因繼承登記分別取得系爭土地權利範圍1/32，內容詳如本院卷㈠第26至32頁。
十、高月娥於109年10月13日死亡，林玉茹等3人、陳玉娟為其法定繼承人，均未拋棄繼承。
十一、林玉茹等3人、陳玉娟因繼承而取得4樓房屋（包括系爭鐵門）之事實上處分權，其等並於111年5月23日因繼承登記各取得系爭土地權利範圍9/128、9/128、9/128、5/128，內容詳如本院卷㈠第42至44、56至58、64、118至119頁。
十二、詹舒涵、詹舒晴於112年1月5日因買賣登記取得3樓房屋權利範圍各1/2，暨系爭土地權利範圍各1/8。
十三、系爭土地暨其上1至3樓房屋之所有權異動登記狀況，詳如沿革表所載。
十四、系爭土地每平方公尺之申報地價，於111年至112年度為11,200元，詳如本院卷㈠第118頁。
肆、本院之判斷：（依本院卷㈡第98至99頁所載兩造爭執事項進行論述）
一、原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告應將4樓房屋及系爭鐵門拆除，並騰空返還屋頂平台予原告及其他全體共有人，為無理由，論述如下：
㈠按98年1月23日修正前民法第799條前段規定：「數人區分一
建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有」。而大樓之屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，應推定為大樓各區分所有人之共有（最高法院111年度台上字第364號判決意旨參照）。查1、2樓房屋於66年9月22日建築完成，林忠華、林金連、沈漢堂於70年8月26日以第一次登記為原因取得1樓房屋權利範圍各1/3；沈添旺於70年8月26日以第一次登記為原因取得2樓房屋權利範圍全部。嗣3樓房屋於70年6月1日建築完成，並由沈漢堂於70年8月26日以第一次登記為原因取得3樓房屋權利範圍全部，此為兩造所不爭執。則依上開規定及判決意旨，1至3樓房屋之屋頂平台於70年8月26日為區分所有人林忠華等4人所共有。
㈡次按公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之
構造，並不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7條第3款固有明文。惟該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受上開限制，此觀公寓大廈管理條例第55條第2項但書（即92年12月31日修正施行前第43條第2項）規定即明。查1至2樓與3樓房屋係陸續於66年9月22日、70年6月1日建築完成，並於70年8月26日辦理第一次登記，為公寓大廈管理條例84年6月30日施行前，已取得建造執照之公寓，依前揭規定，並不受同條例第7條第3款關於公寓大廈屋頂構造不得約定專用規定之限制。㈢再按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍
內，及於土地之上下，民法第773條前段定有明文。又按共有人訂立分管之特約後，將其應有部分讓與第三人，如其分管之事實為第三人明知或可得而知，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力（最高法院112年度台上字第2301號判決意旨參照）。經查：
⒈林玉茹等3人抗辯林忠華等4人原欲在系爭土地上興建四層樓
建築物，由其等各自取得一層，惟因資金短缺而陸續興建，其等於70年間已就1至3樓房屋之屋頂平台成立由尚未分足系爭土地應有部分之林忠華、林金連專用，以興建4樓房屋之分管契約之事實，業據證人林金連於114年2月19日本院言詞辯論期日證述：媽媽買這塊土地，意思是可以蓋四層樓，因為我們有4個兄弟，以後1人1層樓，因為沈添旺自己有能力賺錢，所以自己蓋2樓，沈漢堂有能力自己蓋3樓，1樓就是我們全家蓋的，我跟林忠華就住1樓，1樓在我72年當兵前賣掉，我當兩年兵，退伍回來沒有地方住，約75年林忠華找我蓋4樓鐵皮屋，沈漢堂、沈添旺都知道，我跟林忠華就住4樓，住到我娶老婆，因為住不下，我就把4樓房屋權利讓給林忠華，我去住外面等語（見本院卷㈡第116至119頁），核與林忠華等4人於57年11月8日係以買賣為原因登記取得系爭土地權利範圍各1/4相符（見本院卷㈠第256頁），亦與1至2樓房屋、3樓房屋係先後興建乙節相符。而林忠華等4人既各自持有系爭土地應有部分1/4，依上開規定，其所有權及於土地之上，觀諸沈添旺、沈漢堂於70年8月26日已分別登記取得2、3樓房屋權利範圍全部，惟林金連與林忠華於70年8月26日僅登記取得1樓房屋權利範圍1/3，顯然不足其等所持有系爭土地應有部分之比例，則林忠華等4人為使土地及建物應有部分比例相同即四層樓一人一層樓，尚須興建第四層建物，為其等所明知，堪認林忠華等4人於70年8月26日為上開登記時，已就1至3樓房屋之屋頂平台成立由林忠華、林金連專用，由其等興建第四層建物之分管契約，故被告此部分抗辯，堪認屬實。雖林金連證述4樓房屋係於75年始由伊與林忠華興建等語，然此僅係林金連與林忠華嗣後行使分管契約之權利，無礙分管契約成立時間之認定。
⒉再參以證人周裕培於上開期日證述：我及我母親本來住在對
面，因為林金連母親積欠我母親合會錢，所以就用欠款再加一部分錢來買1樓房屋，我搬過去1樓房屋時應該是四層樓，4樓房屋應該是74年或75年蓋好，他們當時蓋4樓房屋，我母親及父親都沒有反對，因為4樓是他們的，房子蓋4樓，原本是他們兄弟1人1層，我母親購買1樓房屋迄今沒有向4樓房屋所有人表示應該要拆除4樓房屋等語（見本院卷㈡第121至123頁），堪認周李綢於72年7月12日因買賣登記取得1樓房屋暨系爭土地權利範圍1/4時，已知悉林忠華等4人間就1至3樓房屋之屋頂平台約定由林金連、林忠華專用，以建築第四層建物之分管契約，並受該分管契約之拘束。⒊至於原告雖主張4樓房屋係由高月娥於82年出資建築云云，並
提出房屋稅籍證明書為證（見本院112年度湖司調字第61號卷第75頁）。然該證明書僅係稅捐機關課稅之資料，尚難據此作為4樓房屋興建時間及產權歸屬之證明，故原告此部分主張，自非可採。
⒋而4樓房屋於75年間既已建築，從外觀顯而易見，詹舒涵、詹
舒晴於112年1月5日買受登記取得3樓房屋權利範圍各1/2，暨系爭土地權利範圍各1/8，其等於買受前至現場查看屋況即一目瞭然，且倘如原告主張被告所有之4樓房屋係無權占有屋頂平台，則系爭土地之地上物係三層樓建物，詹舒涵、詹舒晴理應買受系爭土地權利範圍各1/6，產權始為正確，惟詹舒涵、詹舒晴僅買受系爭土地權利範圍各1/8，並非各1/6，足見原告於買受3樓房屋暨坐落土地時已知悉1至3樓房屋之屋頂平台約定由被告專用之事實，則依上開判決意旨，原告自應受此分管契約之拘束。㈣又按建築法第25條第1項前段、第2項規定：「建築物非經申
請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。」此規定旨在使主管機關透過審查發照之機制，以維建築安全，倘被舉發有擅自建造、使用情事，經主管機關派員查勘屬實，進而取締拆除，性質上係屬取締規定，並非民法第71條所謂「強制或禁止規定」。因此，原告以4樓房屋係屬違章建築為由，主張上開分管契約無效云云，即非可採。
㈤另按71年6月15日修正公布之建築技術規則建築設計施工編第
14條第1項本文、第2項前段固規定：「（面前道路寬度與建築物之高度限制）建築物高度不得超過基地面前道路寬度l.5倍加6公尺。」、「前項基地臨接道路之寬度未達7公尺者，以該道路中心線深進3.5公尺範圍內，建築物之高度不得超過9公尺。」（見本院卷㈡第78頁）。又建築基地鄰接道路之界線稱為「建築線」。查系爭土地面臨道路寬度為6公尺，並自道路退縮0.6公尺劃設建築線，此有新北市政府工務局113年3月5日新北工施字第1130404929號函附66汐建字第894號建築執照（66使字第2535號使用執照）卷宗內附平面圖在卷可稽（見本院卷㈠第284頁、上開卷宗），足見1至2樓房屋係在超過道路中心線深進3.5公尺以外範圍建築，依上開規定可建築之高度為15公尺（計算式：6公尺×1.5＋6公尺＝15公尺），並無上開建築物之高度不得超過9公尺之限制。而依使用執照申請書記載1、2樓房屋之高度均為3公尺，以此計算3、4樓房屋，則1至4樓房屋之高度共計12公尺，尚未超過上開規定之15公尺高度，故原告以前詞主張4樓房屋建築高度違反上開規定云云，尚非可採。
㈥綜上所述，1至3樓房屋之屋頂平台固為區分所有人所共有，
惟於70年8月26日原區分所有人即林忠華等4人已達成該平台由林忠華、林金連分管之契約，林忠華、林金連以4樓房屋及系爭鐵門占有使用屋頂平台，非無正當權源，嗣後原告輾轉取得3樓房屋所有權、被告輾轉取得4樓房屋及系爭鐵門之之事實上處分權，而繼受上開分管契約，原告自應受上開分管契約之拘束。因此，原告主張被告無權占有1至3樓房屋之屋頂平台，依民法第767條第1項前段及中段、第821條規定，請求被告拆除4樓房屋及系爭鐵門，將屋頂平台騰空返還予原告及其他全體共有人，為無理由，應予駁回。
二、原告依民法第179條、第181條規定，請求被告給付詹舒涵、詹舒晴各4,617元，及自112年3月19日起至騰空返還屋頂平台之日止，按月給付其等各1,539元，為無理由，論述如下：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條固分別定有明文。
㈡查被告係本於分管契約而有權占有1至3樓房屋之屋頂平台，
自具有法律上之原因，核與不當得利之構成要件不符，原告依上開規定，請求被告給付詹舒涵、詹舒晴各4,617元，及自112年3月19日起至騰空返還屋頂平台之日止，按月給付其等各1,539元，為無理由，應予駁回。
伍、從而，原告依民法第767條第1項前段及中段、第821條、第179條、第181條規定，請求：一、被告應將1至3樓房屋之屋頂平台上4樓房屋、系爭鐵門拆除，並將占用之屋頂平台騰空回復原狀後返還予原告及其他全體共有人。二、被告應分別給付詹舒涵、詹舒晴4,617元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。三、被告應自112年3月19日起至返還第一項所示建物之日止，按月分別給付詹舒涵、詹舒晴1,539元，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附此敘明。
柒、本件訴訟費用依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段規定，由敗訴之原告平均負擔。
捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 19 日
民事第一庭 法 官 蘇錦秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 19 日
書記官 詹欣樺