臺灣士林地方法院民事判決112年度訴字第509號原 告 滿冠股份有限公司法定代理人 張遵強訴訟代理人 葉信義複 代理人 高宏被 告 陸軍司令部後勤指揮部副食供應中心法定代理人 巫義民訴訟代理人 莊富舜
林家祺律師複 代理人 陳何凱律師上列當事人間返還履約保證金事件，本院於民國112年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張：兩造於民國111年1月7日簽訂「案號GS10009L118、契約號P17「麵條類等126項」契約（下稱系爭契約），由原告提供被告指定下單之「烘焙類（漢堡及熱狗包）」、「烘焙類（麵包）」產品（下稱系爭產品），總計決標金額新臺幣（下同）1458萬735元，期間自111年2月26日起至113年2月25日止，原告並繳納履約保證金175萬元（下稱系爭履約保證金）予被告。原告於111年4月25日前均符合標準驗收交貨，嗣被告於同年月26日對原告第一次履約訪廠聲明總評鑑不合格，於同年4月至同年9月期間，就原告實施例行性工廠生產線檢查，發現有麵粉儲備量不足之缺失，對原告提出改善要求，後原告已補正第三人廠商所提供進項麵粉銷貨統計，均符合麵粉儲備量。然被告認原告有外包製作產品供應，以同年10月28日陸副作業字第1110206088號函向原告表示自發文次日起終止系爭契約並沒入系爭履約保證金。惟縱認系爭履約保證金屬懲罰性違約金，仍應有民法第252條所定約定過高酌減或一部履行酌減規定之適用，而系爭契約採實作實算，原告迄今已履行471萬6627元價金之數量，約完成30﹪以上之交付進度，雖有違反契約之小缺失，亦不至於有被告所稱之重大情節，即便被告要沒入履約保證金，應僅收取其中70﹪之金額。爰依國防部內購財務採購契約通用條款（下稱系爭通用條款）第11條第5款規定，於系爭契約終止後請求返還履約保證金175萬元等語。並聲明：被告應返還原告175萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告則以：原告於納入系爭契約之服務建議書所附之品質規格表，已明載「無委託代工」，詎經被告實際於111年10月11日現場訪查，發現原告竟私自委託訴外人天糧食品有限公司（下稱天糧公司）代工供貨予被告，經原告負責人於同年月19日至被告處說明時，坦承原告因疫情人力不足，故只能委託天糧公司代工，天糧公司總經理亦出席承認替原告代工，因原告違約事證明確，被告遂於同年月28日發函向原告表示終止系爭契約及沒入系爭履約保證金。又原告既有委外代工之違約，被告自得依GS10009L118「麵條類等126項」契約附加條款（下稱系爭附加條款)第16條第4款第1目及第10款、系爭通用條款第11條第3款第4目、第17條第1款第11目及第18目、民法第227條準用第226條、第256條規定，終止系爭契約並沒收系爭履約保證金。又據系爭通用條款第11條第4款規定，依第11條第3款第4目規定所沒入之履約保證金係充作懲罰性違約金，與原告所謂被告未因代工受有損害一事無關，原告不得以被告未受損害，主張酌減違約金。再者，被告並未舉證證明本件有違約金過高之情事，法院自無須依民法第252條規定酌減違約金。且被告得標之兩個項目「烘焙類（漢堡及熱狗包）」、「烘焙類（麵包）」之預算金額分別為5832萬2943元、1億2490萬4176.32元，履約保證金依序為300萬元、500萬元，被告為前者項目4家得標廠商之一、後者項目5家得標廠商之一，須分擔之履約保證金各為75萬元及100萬元，所占採購總額各僅5.14﹪、4﹪，均尚不足採購總額之10﹪，未逾政府採購法子法採購契約要項規定之違約金上限即契約總價之20﹪，實無過高情形。又原告惡意欺瞞，於全部之履約階段皆委外代工，直至被告發現，始勉強承認一部分之違約事實，則酌其違約情節重大及犯後態度不佳，被告自得沒入全數系爭履約保證金，而無違約金過高之情形等語置辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由：
㈠、按契約期間，乙方（按即原告）如有供應產品，移轉給他人產銷（依公司法辦理公司合併或營業全部讓與，並經向甲方申請更改並附書面同意者除外）情形，甲方（按即被告）對乙方約期內供應之所有貨品，應終止契約並依法不予發還相應之履約保證金，依政府採購法第101條至第103條規定辦理，且科以契約期間各品項進貨總價25﹪計算懲罰性違約金。
廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。系爭附加條款第16條第4款第1目、系爭通用條款第11條第3款第4目分別定有明文。經查：
1、兩造於111年1月7日簽訂系爭契約，約定由原告提供被告系爭產品，期間自111年2月26日起至113年2月25日止；被告於同年10月11日編組第三方公正檢驗機構訪查原告，查核生產設施，品管作業及環境衛生等要項，總評鑑結果不合格，原告負責人於同年月19日至被告處說明並坦承因疫情人力不足，故委託天糧公司代工，天糧公司總經理亦出席承認替原告代工，原告請天糧公司代工之產品已送交被告等情，為原告所自認(本院卷第375、446至447頁)，復有被告提出之被告111年10月12日內部簽呈、111年10月12日陸副作業字第1110193238號函、111年10月19日履約疑義澄復說明會會議記錄及同日被告會辦單可證(本院卷第174至201頁)；是原告就被告抗辯原告並未自行生產系爭產品，而係委由天糧公司代工製造並交付被告乙節，已為自認。又證人即天糧公司前總經理田培元到院證述：原告與天糧公司有簽定代工契約，簽約是111年6月就簽了，時間是111年6月13日到12月12日，先簽半年；原告委由天糧公司代工食品，簽的約就是交給陸軍司令部副食供應中心，代工完是交給原告，原告再交給副食供應站；簽約原稿是我草擬的，原先有寫明代工產品是要交給陸軍司令部副食供應中心，原告擔心這樣寫會有問題，就將它刪除了；標案決標之後，從112 年1 月26日要開始供應，天糧公司沒有得標，我們公司就有找原告談，但當時原告已經先找岡山永大昌公司代工，之後到了5 月，原告有東西出問題，被副供中心管制1 個月，永大昌也不想幫他們做，但原告沒有人手可以做，我就認為我們可以做，所以我就去找原告老闆談，等於是接續永大昌公司之後幫忙代工；永大昌本身也有接副食供應中心的單，與原告是同業，1月26日時就已經有在幫滿冠公司代工，應該是之前就有談好，所以我去談的時候就沒有機會；原告於1月26日開始供應國軍副食中心之後，亦即天糧沒有得標後，4 月份左右我有去找原告老闆，當時他就說已經有人幫忙做了，當時我不知道是誰，5月時原告出了問題，被管制禁銷1 個月，那個月就沒有做，是後來聽原告員工何燕說永大昌公司不願意繼續代工，我才去跟我們的負責人說永大昌公司不代工了，我們可以去談談看，我是在那時候就聽何燕講了；原告員工跟我說永大昌公司幫忙代工後，只剩一個員工一個老闆，根本作不了，我們沒有標到，看要不要幫忙，副供中心是天糧公司最大的營業收入來源，少了之後只剩一些學校，連薪水都發不出來，我的職稱是廠長，我才跟老闆說看能不能去接代工這樣才撐得下去等語（本院卷第373至375頁），可知原告自系爭契約期間開始之初，即委由訴外人永大昌食品股份有限公司（下稱永大昌公司）代工製作提供予被告之系爭產品，至111年6月13日起改委由天糧公司進行代工。益徵原告所交付被告之系爭產品，並非由原告自行製造，而係由他人代工一事，應可認定。
2、依系爭附加條款第16條第4款第1目約定，原告本應自行製作系爭產品，不得移轉予他人代工；且納入系爭契約之服務建議書所附之品質規格表，亦明載原告無委託代工（本院卷第96頁）。惟原告自始即由永大昌公司代工製作系爭產品，至111年6月13日起改委由天糧公司進行代工，已違反上開契約條款，被告於111年10月28日陸副作業字第1110206088號函向原告表示自發文次日起終止系爭契約並沒入系爭履約保證金（本院卷第202頁），自屬合法，故系爭契約已於同年月29日終止。而系爭契約既經被告終止，被告依系爭附加條款第16條第4款第1目、系爭通用條款第11條第3款第4目規定，沒入系爭履約保證金，應屬有據。
3、原告提出之被告111年月28日陸副作業字第1110253226號函，雖記載被告採購工作及審查小組於同年月30日審查，原告查無政府採購法第101條第1項第11款、第12款之情形（按政府採購法第101條第1項第11款、第12款規定：機關辦理採購，發現廠商有違反第65條規定轉包，或因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大之情形，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。同法第65條規定：得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。廠商履行財物契約，其需經一定履約過程，非以現成財物供應者，準用前二項規定。）等旨（本院卷第20頁）。
惟原告於系爭契約履約過程，確有由他人代工系爭產品一事，業如前述。是被告採購工作及審查小組就原告有無該當刊登政府採購公報之公法上行政處分要件之審查，並無礙於本院對於原告已違反供應產品不得移轉給他人產銷約定事實之認定，併此敘明。
㈡、按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固定有明文，惟違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號、92年度台上字第2747號判決意旨參照）。經查：
1、原告違反依系爭附加條款第16條第4款第1目約定，將本應自行製作之系爭產品陸續委由永大昌公司、天糧公司進行代工，經被告於111年10月29日終止系爭契約，並依系爭附加條款第16條第4款第1目、系爭通用條款第11條第3款第4目規定，沒入系爭履約保證金等情，已詳述於前。又依系爭通用條款第11條第4款規定，前款第2、4目不予發還之履約保證金金額屬懲罰性違約金（本院卷第123至124頁）。據此，系爭沒入履約保證金之性質即屬懲罰性違約金，並非賠償性違約金，自與被告是否實際受有損害暨所受損害數額多寡無關。而原告為以營利為其目的之公司法人，其自得秉持專業知識與經驗，審酌系爭契約所定之履約期限、方式、條件及違約金數額是否合理後，再決定是否與被告締約，是原告最終既決定選擇與被告締約，基於契約自由及私法自治之精神，兩造應同受所違約金數額約定之拘束，本院亦應予以適度尊重。
2、原告雖主張被告沒入系爭履約保證金，違約金過高，應予酌減云云。惟按約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高情事，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任（最高法院109年度台簡上字第20號、106年度台上字第2095號判決意旨參照）。原告就本件違約金有無過高情事，僅泛稱伊已履行完成30﹪以上之交付進度，雖有違反契約之小缺失，亦不至於有被告所稱之重大情節，即便被告要沒入履約保證金，應僅收取其中70﹪之金額云云，然系爭履約保證金性質上屬於懲罰性違約金，其金額有無過高，本與被告之損害無涉，遑論原告供貨履行之進度與被告得收取之懲罰性違約金多寡之間究有何相關，亦未見原告說明其關連性。此外，原告於履行系爭契約之初即委由永大昌公司製作系爭產品，嗣再改由天糧公司接續進行代工至遭被告發現為止，自始至終均未曾由原告自行生產系爭產品，違約情節難謂非屬重大。又原告就得標之兩個項目「烘焙類（漢堡及熱狗包）」、「烘焙類（麵包）」須分擔之履約保證金各為75萬元及100萬元，所占採購總額各僅5.14﹪、4﹪，尚不足採購總額之10﹪，比例不高。準此，原告未能舉證使本院形成系爭契約所約定之懲罰性違約金數額過高之確定心證，自無從依據民法第252條規定予以酌減。
四、綜上所述，系爭契約業經被告合法終止，被告依系爭附加條款第16條第4款第1目、系爭通用條款第11條第3款第4目規定，沒入系爭履約保證金，核屬有據，且原告並未證明被告收取之違約金有過高而須酌減之情形。是原告依系爭通用條款第11條第5款規定，請求被告返還履約保證金175萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 13 日
民事第二庭 法 官 劉逸成以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不並補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 13 日
書記官 康雅婷