臺灣士林地方法院民事判決112年度訴字第514號原 告 李雪柔
釋雪歌賴麗鈴共 同訴訟代理人 王琛博律師
楊雅涵律師被 告 黃薰黎（原名：黃茹莉）
翁加定共 同訴訟代理人 黃齡巧律師
程昱菁律師上列當事人間回復原狀事件，本院於民國113年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號屋頂平台上如附圖所示編號A至C、D（雨遮不含人造鋪面）、E、F（雨遮不含人造鋪面）、G及I至K之增建物拆除，並將前開附圖所示部分之屋頂平台，返還予原告及其他共有人。
被告應分別給付原告李雪柔新臺幣貳萬玖仟零伍拾玖元，及自民國一百一十二年二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一一一年十二月二十四日起至拆除第一項所示增建物並返還第一項所示屋頂平台之日止，按日於次日分別給付原告李雪柔新臺幣貳拾陸元。
被告應分別給付原告釋雪歌新臺幣貳萬柒仟柒佰肆拾捌元，及自民國一百一十二年二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一一一年十二月二十四日起至拆除第一項所示增建物並返還第一項所示屋頂平台之日止，按日於次日分別給付原告釋雪歌新臺幣貳拾陸元。
被告應應自民國一一二年一月五日起至拆除第一項所示增建物並返還第一項所示屋頂平台之日止，按日於次日分別給付賴麗鈴新臺幣貳拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款、第256條分別定有明文。查本件原告起訴時聲明第一項係請求被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路000號建物（下稱系爭公寓）頂樓平台（下稱系爭屋頂平台）所增建之建築物（下稱系爭增建物）拆除，並將系爭屋頂平台騰空返還原告及其他全體共有人；第二項係請求被告連帶給付原告李雪柔（下逕稱姓名）新臺幣（下同）2萬368元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；第三項聲明係請求被告應按月連帶給付李雪柔536元，自民國111年12月24日起至履行第一項聲明之日止；第四項聲明係請求被告連帶給付原告釋雪歌（下逕稱姓名）1萬9296元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；第五項聲明係請求被告連帶給付釋雪歌1072元，自111年12月24日起至履行第一項聲明之日止。嗣於本院審理中，原告再追加賴麗玲（下逕稱姓名）為原告（本院卷一第118至120頁）。復經地政事務所人員測量而確定被告占用系爭屋頂平台之面積後，原告將上開聲明更改為如下述第二大段聲明第㈠㈡㈢㈣㈤㈥項所示（本院卷二第12至13頁、第72頁）。經核上開追加原告，係基於與起訴之同一基礎事實；且原告所為第一項聲明之更改，係在確認建物等拆除範圍，屬於補充事實上之陳述，非為訴之變更，其餘之聲明變更及追加均係基於同一請求事實為減縮、擴張訴之聲明，核與上揭規定相符，應予准許。
二、原告主張：李雪柔為系爭公寓5樓之區分所有權人，釋雪歌為系爭公寓6樓、7樓之區分所有權人。嗣賴麗玲經受讓為系爭公寓6樓之區分所有權人，而被告則為系爭公寓8樓之區分所有建物之所有權人。系爭屋頂平台為系爭公寓7戶區分所有權人所共用。然被告未經共有人同意，擅自於系爭屋頂平台增建如附圖所示之增建物，並占有附圖所示之系爭屋頂平台(合計面積90.14平方公尺)，而排除其他共有人使用，自屬無權占有。爰依民法821條、第767條第1項前段及中段之規定，請求拆除系爭增建物、人造鋪面及雨遮，並返還占用之系爭屋頂平台予原告及其他全體共有人。又被告無權占有系爭屋頂平台，受有相當於租金之利益，並依民法第179條之規定，請求被告給付按申報地價年息10%計算之不當得利等語。並聲明：㈠被告應將系爭屋頂平台上如附圖編號A至C、D（不含人造鋪面）、E、F（不含人造鋪面）、G及I至K部分之增建物拆除，將該部分頂樓平台騰空返還予原告及其他全體共有人；㈡被告應分別給付李雪柔3萬6341元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分五計算之利息；㈢被告應自111年12月24日起至履行第一項聲明日止，按日於次日分別給付李雪柔32元；㈣被告應分別給付釋雪歌3萬4721元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分五計算之利息；㈤被告應自111年12月24日起至履行第一項聲明日止，按日於次日分別給付釋雪歌32元；㈥被告應自112年1月5日起至履行第一項聲明日止，按日於次日分別給付賴麗鈴32元。
三、被告則以：於91年間系爭公寓經全體區分所有權人同意由當時頂摟（8樓）所有權人即訴外人日月鴻公司使用，並同意由訴外人陳萬添於系爭屋頂平台增建上開增建物。嗣由陳萬添等人將系爭公寓陸續出售，可知系爭增建物於起造時，有取得全體共有人之同意，故本件有明示分管契約存在。縱認共有人無明示之分管契約，然系爭增建物已存在20年，其他共有人並未干涉或異議，顯見共有人間有默示分管契約存在。是被告所有之系爭增建物，占有系爭屋頂平台，係基於共有人間之分管契約，自非無權占有，原告請求被告拆除系爭增建物，將系爭平台返還予全體共有人，並請求給付相當於租金之不當得利，應為無理由。再者，縱認被告應給付相當於租金之不當得利，然原告請求10%年息過高，請依法審酌計算不當得利等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
㈠、兩造均為系爭公寓區分所有權人之一，有系爭公寓建物登記第二類謄本在卷可稽（見本院111年度士司調字第450號卷【下稱士司調卷】第63、67至71頁）。又被告以如附圖所示之系爭增建物等地上物，占用系爭屋頂平台等情，有原告提出之現場照片（本院卷一第144至208頁）、被告提出之現場照片（本院卷一第344至350頁）、臺北市士林地政事務所複丈成果圖(本院卷一第219-1頁) 為證，應可認定。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，固為98年7 月23日修正施行前民法第818 條所明定，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年度台上字第1803號民事判決要旨參照）。復按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863 號民事判決參照）。又所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。本件系爭屋頂平台為兩造與系爭公寓其他區分所有權人所共有，為兩造所不爭執。被告抗辯系爭增建物占有系爭屋頂平台，係基於共有人間之分管契約，應為有權占有云云，然為原告否認，依前開說明，自應由被告就其有合法占有權源之利己事實負舉證之責。被告就此雖舉90年及91年之航空測量圖（本院卷一第102、104頁）及系爭公寓3樓吳庭榆、4樓住戶吳紹基、林惠玉出具之證明書（本院卷一第106、108頁）為證。惟查90年及91年之航空測量圖，縱可見斯時存有系爭增建物，僅得證明系爭增建物存在之時點，無從據以認定系爭增建物占有系爭屋頂平台，是否經全體共有人之同意。又按證人經兩造同意，得於法院外以書狀為陳述，證人以書狀為陳述者，仍應具結，此觀民事訴訟法第305條第3項及6項規定自明。依被告所提之前開證明書內容以觀，係系爭公寓3樓住戶吳庭榆及4樓住戶吳紹基、林惠玉，於本件訴訟期間，就本件之爭點，於訴訟外所為之陳述。是被告顯係以其等陳述之內容為證據。故吳庭榆等人應係為證人，依前開說明，證人經兩造同意得於法院外，以書狀為陳述，並應具結。惟原告並不同意吳庭榆等人得以書狀為陳述，且吳庭榆等人之陳述，亦未經具結，與前開規定未合，應無證據能力。況縱認其等之陳述，得作為證據使用，觀其證明書之內容，僅得證明，吳庭榆曾聽聞前手表示同意8樓住戶使用系爭屋頂平台，及吳庭榆、吳紹基、林惠玉均同意8樓住戶繼續使用系爭屋頂平台，尚無從證明全體共有人均同意系爭屋頂平台由8樓住戶單獨使用，並得興建系爭增建物等地上物。被告雖又辯稱：系爭增建物已存在20年，其他共有人並未干涉或異議，顯見共有人間有默示分管契約存在云云。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第762 號判決意旨參照）。申言之，默示之意思表示，仍要有積極之行為，依此行為觀察，行為人雖口頭未明示其意思，然依此行為，已得知其效果意思。然就共有人間未為干涉或異議，此不作為可能之原因甚多，或為和諧考量、或不欲花費成本興訟等，尚難以此單純之不作為，即認共有人間就系爭屋頂平台有默示之分管契約存在。再按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其屋頂之構造，並不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7條第3款定有明文。查系爭公寓係於90年9月25日取得使用執照(士司調卷第51頁)。足見爭公寓係於84年6月30日公寓大廈管理條例施行後始取得使用執照並完成所有權登記之公寓大廈，自應受前開屋頂之構造不得約定專用之規定限制。是被告前開所稱共有人間分管契約，由被告專用系爭屋頂平台之約定，顯已違反前開規定，自不得拘束未同意之原告。準此，被告前開辯稱，均無足採。
㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條、第767條第1項前段定有明文。查被告既無法證明系爭增建物等地上物占用系爭屋頂平台，有合法占有權源，應屬無權占有。又被告於000年0月間已自行拆除如附圖編號所示D、F、H之人造鋪面部分(本院卷一第246、248、250至256頁)，此為原告所不爭執。則原告依前開規定，請求被告拆除如附圖所示編號A至C、D（雨遮不含人造鋪面）、E、F（雨遮不含人造鋪面）、G及I至K之系爭增建物、雨遮及人造鋪面等物，並騰空返還予原告及其他全體共有人，即屬有據。
㈣、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人應返還之利益，依其利益之性質不能返還，應償還其價額，民法第179 條、第181 條但書分別定有明文。又無法律上原因占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，並致所有權人受有同額之損害，此為社會通常之觀念，不動產所有權人得依不當得利之法則，請求占有人返還相當於租金之利益。又按民法第818條所定各共有人除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年度台上字第1949號判決意旨參照）。另按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文。復按所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。查被告未經其他共有人之同意，而占有系爭屋頂平台，對原告及其他共有人，即屬無權占有，被告就超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，致原告受有損害，故原告就被告之無權占用行為，自得請求返還相當於租金之不當得利。本院審酌系爭公寓位在臺北市北投區奇岩路，鄰近有學校、公園、圖書館及診所，與數家便利超商及量販超市，交通與生活機能尚稱便利等情，有原告之民事訴之聲明變更㈤狀陳報內容（本院卷二第14頁）暨所提GOOGLE圖像地圖（本院卷二第28至30頁），及被告之民事答辯㈣狀陳報內容（本院卷二第59、60頁）暨所提GOOGLE圖像地圖（本院卷二第64至68頁）可稽。且系爭增建物等地上物，係作為居家使用等情狀，認應依年息8%計算，核屬適當。又系爭土地107年1月之申報地價為1萬7840元；109年之1月申報地價為1萬7680元；111年之申報地價為1萬8080元，有地價第二類謄本附卷可憑（本院卷二第20頁、士司調卷第103頁）。再被告係於108年10月24日因買賣而登記取得系爭公寓8樓建物，有上開建物之建物登記第二類謄本(士司調卷第123至125頁)可稽，堪認自斯時起即無權占有系爭屋頂平台，受有使用之利益，李雪柔則係於106年3月29日登記取得系爭公寓5樓房屋所有權；釋雪歌分別於110年5月19日、同年月28日登記取得系爭公寓6樓、7樓房屋所有權；賴麗玲則於112年1月5日登記取得系爭公寓6樓房屋所有權(士司調卷第103至121頁)，成為系爭屋頂平台之共有人，自該日起因被告之無權占有行為，受有相當於租金之損害。再者，被告無權占有系爭屋頂平台如附圖編號A至K部分之面積合計90.14平方公尺，且系爭公寓總計有7戶區分所有建物，各共有人遭占用之系爭屋頂平台應有部分為均等。準此，依此計算原告請求被告應分別給付李雪柔、釋雪歌各2萬9059元、2萬7748元(計算式詳如附表)及自本起訴狀繕本送達翌日即112年2月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自111年12月24日起至拆除系爭增建物並返還系爭屋頂平台之日止，按日於次日分別給付李雪柔、釋雪歌相當於租金之不當得利26元（計算式：申報地價18,080元/㎡×90.14㎡×8﹪×1/365×1/7×1/2=26）；自112年1月5日起至拆除系爭增建物，並返還系爭屋頂平台之日止，按日於次日分別給付賴麗玲相當於租金之不當得利26元（計算式：同上）應屬有據。
㈤、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求如主文第一項所示；依民法第179條規定，請求如主文第二至五項所示之金額，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，被告請求傳訊證人吳庭榆、吳紹基、林惠玉即系爭公寓3樓及4樓之住戶，以證明有分管契約存在一事，核無必要。又兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要。
六、本件訴訟原告雖未全部勝訴，惟本院僅駁回其所請求相當租金損害賠償金之部分金額，因該部分之請求，依民事訴訟法第77條之2第2項規定，並不併算訴訟標的價額，本院認仍應由被告負擔全部訴訟費用。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 2 日
民事第二法庭 法 官 劉逸成以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 113 年 2 月 2 日
書記官 康雅婷附表：
被告應分別給付不當得利金額（單位：元/新臺幣；元以下四捨五入）原告 右列不當得利金額合計 不得得利計算 （申報地價×占用面積x申報年息8％×占用期間x原告權利範圍x被告各應分擔部分） （小數點第4位以下四捨五入） 李雪柔 2萬9059元 1.自108年10月24日起至同年12月31日止之不當得利：17,840元/㎡×90.14㎡×8﹪×(69/365)×1/7×1/2=1,737 2.自109年1月1日起至110年12月31日止之不當得利：17,680元/㎡×90.14㎡×8﹪×2×1/7×1/2=18,213 3.自111年1月1日起至同年12月23日止之不當得利：18,080元/㎡×90.14㎡×8﹪×(357/365)×1/7×1/2=9,109 4.前三項金額總計：1,737+18,213+9,109=29,059 釋雪歌 2萬7748元 1.自110年6月24日起至同年12月31日止之不當得利：17,680元/㎡×90.14㎡×8﹪×(191/365)×2/7×1/2=9,531 2.自111年1月1日起至同年12月23日止之不當得利：18,080元/㎡×90.14㎡×8﹪×(357/365)×2/7×1/2=18,217 3.前兩項金額總計：9531＋18217=27,748