臺灣士林地方法院民事判決112年度訴字第997號原 告 李香蘭
李榮宗共 同訴訟代理人 翁瑋律師複 代理人 楊子敬律師被 告 黃毓婷訴訟代理人 丁秋玉律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國112年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院42年度台上字第1031號、52年度台上字第1240號判決意旨參照）。原告主張：被告就新北市○○區○市段000地號土地（下稱系爭土地），由新北市淡水地政事務所以淡地登字第169520號收件，民國95年8月7日設定登記，權利範圍為10萬分之433，擔保債權總金額為新臺幣（下同）120萬元之抵押權擔保債權不存在，此為被告所否認，是兩造間就原告上開主張之情已生爭執，法律關係即陷於存否不明，則原告系爭土地所有權是否無抵押權之法律上地位有受侵害之危險，而此等不安狀態，可藉由確認判決除去，是原告提起本件確認之訴，應認有確認利益存在，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠緣原告之母黃美麗於78年間委託被告之母黃筠茜(原名黃雅莉
)代為購置土地，而與黃慧芬、黃章守、黃筠茜共同購買臺北縣○○鎮○○○段00000地號、地目田、面積共0.09公頃（即29
0.4坪）之土地，惟因黃美麗非自耕農無法辦理所有權移轉登記，遂將其應持分之74.4坪土地借名登記於黃筠茜名下，約定若改為建地，應無條件依政府重劃後配回土地比例移轉予黃美麗。嗣於89年12月28日因徵收申請發回抵價地，前開土地經申請換回40%抵價地，即面積116.16坪、權利範圍為10萬分之2382之系爭土地，並因黃美麗逝世，而由黃筠茜於90年12月24日依據前開借名登記契約，將原屬於黃美麗之部分系爭土地所有權移轉予黃美麗之子女即原告與李詩茵，原告及李詩茵乃各取得系爭土地10萬分之51之權利範圍。後黃筠茜又於95年8月11日，依前開借名登記契約，將系爭土地權利範圍10萬分之86、86、261移轉登記予李詩茵、原告李香蘭、李榮宗。其後，李詩茵復於000年0月間將其所有之系爭土地權利範圍移轉登記予原告李香蘭，故原告李香蘭、李榮宗於起訴時所有之系爭土地權利範圍各為10萬分之274、312。
㈡黃筠茜先於91年6月27日，以其所有系爭土地權利範圍10萬分
之1459設定抵押權予王雅儷（原名王雅莉），供作與王雅儷間借款債權（下稱系爭借款債權）之擔保，嗣系爭借款債權僅餘欠款170萬8千元時，被告竟於95年7月27日以代為清償所餘債務為由，與王雅儷基於通謀虛偽意思表示，將所餘系爭借款債權轉讓予被告，並塗銷原於系爭土地所設定、權利範圍10萬分之1026之抵押權，後將其餘系爭土地權利範圍10萬分之433之抵押權移轉予被告，經新北市淡水地政事務所以淡地登字第169520號收件，登記權利人為被告，設定權利範圍10萬分之433，擔保債權總金額120萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並惡意將存有系爭抵押權、權利範圍10萬分之433之系爭土地所有權，於95年8月11日移轉登記予李詩茵及原告。惟系爭借款債權於95年7月27日尚餘170萬8千元，卻僅設定120萬元之抵押權，已與常情不符，又被告與王雅儷未附理由約定塗銷系爭土地權利範圍10萬分之1026之抵押權，並將存有系爭抵押權、權利範圍10萬分之433之系爭土地所有權移轉登記予李詩茵及原告，顯有惡意設定抵押權之情，且迄未見被告向黃筠茜請求返還欠款，足見被告與王雅儷間實無轉讓系爭借款債權之真意。況被告所提出之陳聰明書立之字據上載明：「本合約借款已於本日由黃毓婷代位清償全部債務，利息違約金」等文字，可見王雅儷與黃筠茜間之系爭借款債權，業經被告於95年7月27日全部清償完畢而歸於消滅，既經清償消滅，則無由王雅儷再行意定債權讓與，故系爭抵押權之原因債權並不存在，準此，系爭抵押權亦失所附麗而不存在，應予塗銷。
㈢縱認系爭借款債權存在，亦已於106年6月27日罹於時效，被
告復未於原因債權罹於時效後5年內行使系爭抵押權，則依民法第880條規定，系爭抵押權業已消滅不存在。
㈣綜上，原告自得本於系爭土地共有人之地位，確認抵押權擔
保債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權。為此，爰依民法第767條第1項中段，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告就系爭土地，由新北市淡水地政事務所以淡地登字第169520號收件，95年8月7日設定登記，權利範圍為10萬分之433，擔保債權總金額為120萬元之抵押權擔保債權不存在；㈡被告應塗銷上開抵押權之設定登記。
二、被告則以：黃筠茜前以1,300餘萬元購入坐落於臺北縣○○鎮○○○段00000地號土地，並因土地重劃政府區段徵收，於89年12月5日分回權利範圍10萬分之1612之系爭土地，而於89年12月28日登記為所有權人。後黃筠茜先於91年1月28日將其所有系爭土地權利範圍各10萬分之51贈與李詩茵及原告，再於95年8月25日以買賣為由，實為借名登記，將其所有系爭土地權利範圍各10萬分之86、86、261移轉登記予李詩茵、原告李香蘭、李榮宗。期間，黃筠茜曾於91年6月27日向王雅儷借款，以其所有系爭土地權利範圍10萬分之1459設定抵押權予王雅儷，作為系爭借款債權之擔保，並陸續清償至剩餘170萬8千元許，迄95年7月27日由被告代為清償餘額，並與王雅儷之代理人陳聰明簽立債權及抵押權讓與契約書，旋辦理抵押權讓與登記，故系爭抵押權所擔保之債權確實存在，並非通謀虛偽意思表示，且前開債權讓與乃係意定債權移轉，並無原告所稱民法第312條適用與否之疑義，亦不會因被告代黃筠茜清償款項，致系爭借款債權消滅。又黃筠茜向王雅儷借款以來，曾陸續償還部分欠款，且該債權讓與被告後，亦未約定清償期，債權之請求權時效無從進行，縱認有請求權時效之適用，亦因請求、承認發生時效中斷，故被告之債權請求權並未罹於時效，自然亦未逾實行抵押權之5年期間等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告李香蘭、李榮宗主張，其等於起訴時就系爭土地之權利範圍各為10萬分之274、312，均為系爭土地共有人。而系爭借款債權業因被告向王雅儷清償後歸於消滅，並不存在，則被告與王雅儷間轉讓系爭借款債權之行為，乃係基於通謀虛偽意思表示，是其等所約定之系爭抵押權，亦失所附麗並不存在。縱認系爭借款債權仍存在，亦已於106年6月27日消滅時效完成，被告既未於原因債權消滅時效完成後5年內行使系爭抵押權，則依民法第880條規定，系爭抵押權已不存在，被告自應予塗銷等情，為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠黃筠茜於89年12月28日登記為系爭土地所有權人，權利範圍
為10萬分之1612，嗣於91年1月28日以贈與為由，將其所有系爭土地之權利範圍各移轉10萬分之51予李詩茵、原告李榮宗、李香蘭，黃筠茜就系爭土地之權利範圍因而減少為10萬分之1459。黃筠茜復於95年8月25日將其所有系爭土地之權利範圍各移轉登記10萬分之86、86、261予李詩茵、原告李香蘭、李榮宗，登記事由記載為買賣。其後，李詩茵於112年2月16日將其所有系爭土地之權利範圍10萬分之137贈與原告李香蘭等情，為兩造所不爭執，並有卷附新北市○○地○○○○地區○○0000000000號函、新北市淡水地政事務所112年6月30日新北淡地籍字第1125909424號函及所附土地登記公務用謄本、新北市地籍異動索引可資為憑（本院卷第52頁、第60-62頁、第120-124頁、第134頁、第168頁、第216-217頁），堪信屬實，準此，原告李香蘭、李榮宗於起訴時就系爭土地之權利範圍各為10萬分之274、312，應堪認定。又黃筠茜於91年6月24日將其所有系爭土地之權利範圍10萬分之1459設定抵押權予王雅儷，王雅儷嗣於95年7月27日與被告簽署債權及抵押權讓與契約書，旋於95年8月7日將系爭抵押權移轉登記予被告等情，亦為兩造所不爭執，且有土地、建築改良物抵押權設定契約書、土地、建築改良物他項權利移轉變更契約書、債權及抵押權讓與契約書、台北縣淡水地政事務所他項權利證明書、新北市地籍異動索引等在卷可佐（本院卷第124頁、第132頁、第230-240頁、第248-252頁），是此部分事實，同堪認定。
㈡按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方互相故意為不符真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。且不得僅因契約當事人間有特殊親誼關係，或借款之交付不實，即謂該契約係通謀虛偽意思表示。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號、99年度台上字第1578號判決意旨參照）。原告既主張被告與王雅儷間轉讓系爭借款債權之行為，係基於通謀虛偽意思表示，進而認為系爭抵押權亦失所附麗並不存在，依前說明，自應由原告就被告與王雅儷間乃係基於通謀虛偽意思表示乙事，負舉證之責。本院查：
1.黃筠茜自91年6月27日起陸續向王雅儷借款120萬元、40萬元、40萬元，並先後簽立借款合約書、92年7月10日、93年7月3日、94年8月15日之借款合約書延期變更書，期間曾償還末筆40萬元借款之8萬元本金等情，業據被告提出借款合約書、92年7月10日、93年7月3日、94年8月15日之借款合約書延期變更書、擔保本金之本票影本、繳付利息之支票影本等件為據（本院卷第308-324頁），堪認屬實。嗣黃筠茜於95年7月27日償還借款至僅餘欠款170萬8千元後，雙方參酌當時系爭土地之市價，認為所餘欠款僅須就黃筠茜所有系爭土地設定權利範圍10萬分之433之抵押權即可，乃簽立他項權利變更契約書，再由被告持彰化銀行開立、面額為170萬8千元、受款人為王雅儷之代理人陳聰明之本行支票，清償黃筠茜前開所餘債務，王雅儷因而將系爭借款債權轉讓予被告，並於黃筠茜在場確認之情況下，與被告簽立債權及抵押權讓與契約書，另簽訂他項權利移轉契約書，而於95年8月4日、7日辦畢抵押權權利範圍變更及系爭抵押權之移轉登記各節，亦經被告陳明在卷，並有95年7月27日土地他項權利移轉、變更契約書、彰化銀行之本行支票、被告設於彰化銀行帳戶之存摺存款帳號資料及交易明細查詢、債權及抵押權讓與契約書、陳聰明收受被告清償之證明字據、前開契約書第柒條記載「本契約成立同時，債務人黃雅莉（即黃筠茜）在場確認無誤」、借款合約書上載明「全部清償7/27陳聰明」之字樣、新北市地籍異動索引等存卷可參（本院卷第130-132頁、第234-250頁、第290-292頁、第326-327頁），則被告辯稱因清償黃筠茜積欠王雅儷之款項，而經王雅儷讓與系爭借款債權及抵押權，且系爭抵押權之設定乃係本於有效成立之債權關係等語，即屬有據。
2.原告固主張被告與王雅儷間轉讓系爭借款債權乃係基於通謀虛偽意思表示云云。惟查：
⑴被告已就如何取得系爭借款債權之經過、清償之方式、轉讓
緣由等情節詳實說明，並提出相對應之文書證據以資為憑，業如前述，則被告辯稱基於意定債權讓與之法律關係取得系爭借款債權等語，即非無稽，堪予採信。
⑵原告雖以被告與黃筠茜為母女關係，且多年來未曾要求黃筠
茜還款為據，質疑被告係本諸代替黃筠茜清償債務之意，代為清償債務，與王雅儷間實無轉讓系爭債權之真意，並以陳聰明書立之字據記載「本合約借款已於本日由黃毓婷代位清償全部債務、利息、違約金」等文句，認為系爭借款債權業因全部清償完畢而歸於消滅，無從轉讓云云。然被告取得系爭借款債權後，是否要求黃筠茜還款，與其向王雅儷受讓系爭借款債權是否基於通謀虛偽意思表示，核屬二事，自不得僅憑原告前開片面臆斷之詞，逕認已就被告與王雅儷通謀而為虛偽意思表示乙事善盡舉證之責。又前開字據上所載文字，適足以證明王雅儷轉讓系爭借款債權予被告之緣由，且可佐證系爭借款債權之轉讓並非基於通謀虛偽意思表示所為，是原告執此主張上情，亦不足取。
⑶原告復質疑被告未能提出王雅儷之委託書，難認陳聰明為王
雅儷之代理人云云。惟陳聰明於借款合約書、92年7月10日、93年7月3日、94年8月15日借款合約書延期變更書上，或曾代為加註借款明細、還款日期、清償字樣，或直接於文書上之王雅儷代理人欄位簽章，且被告持以清償系爭借款債權之彰化銀行本行支票上所載受款人亦為陳聰明，顯係經王雅儷授意為之，此觀前開卷附借款合約書、92年7月10日、93年7月3日、94年8月15日借款合約書延期變更書、支票自明，足見陳聰明確係以王雅儷之代理人身分出面處理系爭借款債權相關事宜，則原告此部分主張，要無可採。
⑷原告另稱系爭借款債權於95年7月27日尚餘170萬8千元，卻僅
設定120萬元之抵押權，已與常情不符，又雙方未附理由約定塗銷系爭土地權利範圍10萬分之1026之抵押權，並移轉設有系爭抵押權、系爭土地權利範圍10萬分之433予李詩茵及原告，顯有惡意設定抵押權之情云云。然系爭借款債權初始借款金額為120萬元，期間雖曾借支更多款項，但設定之抵押權擔保債權金額始終係120萬元，此有借款合約書、92年7月10日、93年7月3日、94年8月15日之借款合約書延期變更書、91年6月20日之抵押權設定契約書附卷可稽（本院卷第230-232頁、第308-315頁），而黃筠茜與王雅儷因借款金額已有變動，參酌當時系爭土地之市價，認為僅須就系爭土地設定權利範圍10萬分之433之抵押權即可，亦經被告陳明如前，核與常情並不相違。況債權人是否要求債務人提供擔保物，或其要求提供之擔保物價值幾何、是否足以擔保全額債權，本即因債權人與債務人間是否具有親誼關係、雙方之經濟情況、借款數額之變化、擔保物價值之變動等情況，而有不同，且係債權人個人理財之風險承擔範疇，則尚無從以原告所提上情，逕認被告係與王雅儷基於通謀虛偽意思表示轉讓系爭借款債權，進而惡意設定系爭抵押權。又黃筠茜前於95年8月7日業將其所有系爭土地權利範圍10萬分之1026移轉登記予廖吳秀鶴、陳玉堂，此有新北市淡水地政事務所112年6月30日新北淡地籍字第1125909424號函及所附土地登記公務用謄本、新北市地籍異動索引在卷可佐（本院卷第52頁、第98頁、第130頁），至此，黃筠茜所有之系爭土地權利範圍僅餘10萬分之433，且其上設有系爭抵押權，則黃筠茜於95年8月25日所能移轉登記予李詩茵及原告者，自係前開設有系爭抵押權、權利範圍10萬分之433之系爭土地。黃筠茜此次移轉登記之轉讓原因固經登記為買賣，惟兩造就實際轉讓緣由各執一詞，至於黃筠茜將設有系爭抵押權之系爭土地權利範圍10萬分之433移轉登記予李詩茵及原告，是否符合雙方所約定之原因關係之債之本旨，要與本件爭議無涉，自非本件所應審究，附此敘明。
3.綜上所陳，原告既未能舉證證明被告與王雅儷係基於通謀虛偽意思表示而轉讓系爭借款債權，則其主張系爭借款債權並不存在，進而認為系爭抵押權亦失所附麗並不存在云云，顯無理由，無足憑採。
㈢原告主張系爭借款債權已於106年6月27日罹於15年消滅時效
，被告迄未行使系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已消滅等情，為被告所否認，並抗辯系爭債權轉讓後，並未約定清償期，債權之請求權時效無從進行，且依民法第129條第1項規定，得因請求、承認發生時效中斷，本件被告債權之請求權並未罹於時效，自亦未逾實行抵押權之5年期間。經查：
1.按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定有明文；又同法第128條前段規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。故請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算。查黃筠茜自91年6月27日起陸續向王雅儷借款120萬元、40萬元、40萬元，並先後簽立借款合約書、92年7月10日、93年7月3日、94年8月15日之借款合約書延期變更書，而原定借款期限亦一再展延，最終雙方同意將借款期限延長為4年，故120萬元、40萬元、40萬元（惟已清償部分本金8萬元，此部分借款金額僅餘32萬元）之清償期限分別展延至95年6月27日、29日、30日等情，有前開卷附借款合約書、92年7月10日、93年7月3日、94年8月15日之借款合約書延期變更書可資佐證，準此，王雅儷對黃筠茜就前開借款之返還請求權時效應分別於110年6月27日、29日、30日屆滿。
2.被告雖辯稱與黃筠茜間並未就系爭借款債權約定清償期限，故請求權時效無從進行云云。惟按債權讓與，係以移轉特定債權為標的之契約，其受讓人固僅受讓債權，並非承受契約當事人之地位，惟對於債之同一性不生影響，所謂不變更債權之同一性，謂債權之優先權、擔保權或其他從屬於債權之其他權利均不受影響，一併移轉於受讓人，債務人享有之各種抗辯權亦仍存續，均得對抗新債權人之意，故因債權之性質所定之短期消滅時效，在債權之受讓人亦當受其適用。本件被告既係受讓王雅儷對黃筠茜之系爭借款債權，則基於債之同一性，系爭借款債權之清償期限、請求權消滅時效之起算及屆至，自不因之產生變動，亦非於債權讓與時重新核算或約定，是被告前開辯解，容有誤會，要無可採。
3.再按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第145條第1項、第880條亦定有明文。系爭借款債權之請求權時效，固分別於110年6月27日、29日、30日屆至，惟依前開規定，被告仍得就抵押物取償，且5年除斥期間尚未經過。故此，原告主張系爭抵押權已消滅乙情，顯屬無據，則原告以系爭抵押權已消滅，依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，即無理由。
四、綜上，原告請求確認被告就系爭土地，由新北市淡水地政事務所以淡地登字第169520號收件，95年8月7日設定登記，權利範圍為10萬分之433，擔保債權總金額為120萬元之抵押權擔保債權不存在，並依民法第767條第1項中段，請求被告塗銷上開抵押權之設定登記，為無理由，不應准許。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 1 月 26 日
民事第二庭 法 官 蘇怡文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 26 日
書記官 黎隆勝