臺灣士林地方法院民事判決112年度重訴字第251號原 告 蔡志誠訴訟代理人 陳一銘律師
張靖慈律師被 告 古谷美紀子訴訟代理人 周志安律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國114年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應於被繼承人陳淑英之遺產範圍內，給付原告新臺幣肆佰捌拾玖萬壹仟玖佰貳拾捌元，及自民國一一一年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告日幣肆拾萬元，及自民國一一一年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
五、本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰陸拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告原起訴聲明為：被告應給付原告新臺幣（以下若未特別註明幣別為日幣外，均為新臺幣）856萬705元，及其中546萬8,336元自民國111年12月19日起，其餘309萬2,369元自起訴狀繕本送達被告後一個月之翌日起，均自清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第10頁）；嗣於113年3月15日變更聲明為：㈠被告應於繼承被繼承人陳淑英之遺產範圍內，給付原告846萬6,279元，及其中536萬6,743元自111年12月19日起，其中309萬2,369元自起訴狀繕本送達被告一個月後之翌日起，其餘7,167元自擴張訴之聲明暨準備（二）狀繕本送達被告一個月後之翌日起，均自清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被告應給付原告10萬1,593元，及自111年12月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第263頁）。原告復於113年6月21日提出民事訴之追加暨準備（四）狀追加聲明為：㈠被告應於繼承被繼承人陳淑英之遺產範圍內，給付原告779萬9,111元，及其中526萬1,732元自111年12月19日起，其中249萬2,369元自起訴狀繕本送達被告一個月後之翌日起，其中7,167元自擴張訴之聲明暨準備（二）狀繕本送達被告後一個月內之翌日起，其中3萬7,843元，自訴之追加暨準備（四）狀繕本送達被告後一個月內之翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡被告應於繼承被繼承人陳淑英之遺產範圍內，給付原告63萬4,836元，暨其中60萬元自104年3月27日起，其中3萬4,836元自105年4月19日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢被告應給付原告10萬1,593元及日幣70萬元整，其中10萬1,593元自111年12月19日起，其中日幣30萬元，自訴之追加暨準備（四）狀繕本送達被告後一個月之翌日起，其中日幣40萬元自111年7月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷二第79頁）。查原告變更及追加訴之聲明部分，核其請求之基礎事實同一，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠訴外人即被繼承人陳淑英為伊之胞姊，被告為陳淑英之女及
繼承人。陳淑英與被告因經商失利、無可賴以維生之正常收入，且不擅於理財又缺乏良好消費習慣，經濟拮据，陳淑英曾因此遭銀行聲請查封名下不動產，又因無力繳納健保費、地價稅及醫療費等欠款，自85年起至111年間，陳淑英及被告與伊長期間有消費借貸之合意，只要陳淑英及被告因積欠債務而由伊代付款項時，就該代付金額成立消費借貸關係，故伊陸續借款予陳淑英及被告合計462萬2,619元，並於93年10月24日補簽借據（下稱系爭借據）。然陳淑英及被告簽立系爭借據後仍多次向伊借款，累計借款金額如附表一所示金額843萬3,947元及附表二編號1至3所示金額10萬1,593元，共計853萬5,540元。另因陳淑英有長期向伊借款之習慣，故將其名下坐落宜蘭縣○○鎮○○段000地號（門牌號碼：宜蘭縣○○鎮○○○路000號之房屋，下稱系爭房屋）設定抵押權予伊作為擔保，故依民法第478條、第1148條第2項規定，請求被告給付853萬5,540元。又伊於104年間及105年間交付陳淑英如附表一編號20及21所示金額60萬元及3萬4,836元，因兩造間存有消費借貸之合意，依民法第478條之規定，請求被告返還，若認兩造間無消費借貸之合意，陳淑英受領上開款項屬無法律上原因，致伊受有損害，復依民法第179條，請求被告返還。
㈡因陳淑英晚年罹患癌症，需長期住院治療，被告於111年7月7
日以通訊軟體LINE（下稱LINE）致電伊，向伊表示需要一筆住院醫療費用，向伊借款日幣30萬元（如附表二編號4所示），伊表示同意，兩造間就上開借款成立消費借貸關係，依民法第478條之規定，請求被告返還借款日幣30萬元。又因伊之子即訴外人蔡明昇於日本生活，故委請被告轉交日幣120萬元與蔡明昇。詎被告於同年月8日收到伊所匯款之日幣120萬元後，僅分次轉交日幣50萬元、30萬元與蔡明昇，迄今被告仍剩餘日幣40萬元（即附表二編號5）未返還，致原告受有損害，故依民法第542條、第544條、第184條第1項及第179條規定，擇一請求被告返還日幣40萬元等語。
㈢並聲明：
⒈被告應於繼承被繼承人陳淑英之遺產範圍內，給付原告779萬
9,111元，及其中526萬1,732元自111年12月19日起，其中249萬2,369元自起訴狀繕本送達被告一個月後之翌日起，其中7,167元自擴張訴之聲明暨準備（二）狀繕本送達被告後一個月內之翌日起，其中3萬7,843元，自訴之追加暨準備（四）狀繕本送達被告後一個月內之翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉被告應於繼承被繼承人陳淑英之遺產範圍內，給付原告63萬4
,836元，暨其中60萬元自104年3月27日起，其中3萬4,836元自105年4月19日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒊被告應給付原告10萬1,593元及日幣70萬元，其中10萬1,593
元自111年12月19日起，其中日幣30萬元，自訴之追加暨準備（四）狀繕本送達被告後一個月之翌日起，其中日幣40萬元自111年7月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告所提出之借據、傳真、信用卡款項等文件上之簽名，並非陳淑英所親自簽署，且原告應舉證責任證明其與陳淑英間成立消費借貸合意，且業已完成交付金錢之事實。又原告將系爭房屋出租予第三人開設亞太電信營業處所，負責人游芳婷表示係向原告承租使用，租金均繳納與原告等語，故縱存有借款之事實存在，伊亦得就原告所收取租金之範圍內主張抵銷。原告主張之各筆借款中所出示之證據，除原證1、2之書面提及借款、借據外，其餘各筆僅為原告交付金錢之證明，惟交付金錢原因多端，原告並未能舉證說明係本於借貸之意思而為交付，且原告主張之借款債權中，發生期日與原證2借據所載時間重疊，係原告重複主張，自應予以扣除。另原告與陳淑英間之最高限額抵押權設定契約書（下稱系爭契約書）中，已就兩人間全部債務之遲延利息約定為無，則原告主張陳淑英積欠之債務，於催告後負遲延責任及年利率5％之遲延利息為無理由。再者，於系爭契約書中，約定債務清償日期為90年12月30日，原告卻遲至111年11月17日始發函催告伊清償債務，已罹於15年時效，故伊對於90年12月30日前已發生之債務，均得主張時效抗辯拒絕給付等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，被告願以現金或台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事實：（見本院卷二第292頁、第388頁、第426至427頁）㈠陳淑英為原告之胞姊、被告之母親，已於111年7月13日逝世
。被繼承人即陳淑英所留之遺產，由陳淑英之繼承人透過遺產分割之方式，由被告一人繼承取得陳淑英之全部遺產（見本院卷二第388頁、第426至427頁）。
㈡原告於88年1月24日將2萬2,315元匯款至陳淑英於台北區中小企業銀行之帳戶。
㈢原告於92年11月27日將12萬3,105元匯款至人陳淑英於美國運通銀行臺北分行之帳戶。
㈣原告於94年9月2日將81萬7,521元匯款至陳淑英於花旗銀行臺北分行之帳戶。
㈤原告將系爭房屋出租陳俊良，自103年10月1日起至111年6月3
0日止之租金為每月2萬5,000元；自111年7月1日起至113年8月31日止之租金為每月2萬2,000元。
㈥被告曾於111年7月8日收受原告所匯款之日幣30萬元、120萬元。
四、本件爭點：㈠原告與陳淑英間有無借貸合意？原告是否已交付借款？原告
主張民法第478條及第1148條第2項規定，請求被告返還如附表一編號1至21所示之款項，有無理由？㈡原告主張依民法第179條及第1148條第2項規定，請求被告返
還如附表一編號20、21之60萬元、3萬4,836元，有無理由？㈢原告與被告間有無借貸合意？原告是否已交付借款？原告主
張依民法第478條規定，請求被告返還如附表二編號1至3所示共10萬1,593元及附表二編號4所示之日幣30萬元，有無理由？㈣原告依民法第541條、第544條、第184條第1項及第179條等規
定，擇一請求被告給付如附表二編號5所示之日幣40萬元，有無理由？㈤原告與陳淑英間之系爭契約書中，已就兩人間全部債務之遲
延利息約定為無，原告請求法定遲延利息，有無理由？㈥原告與陳淑英間之系爭契約書中，已約定清償日期為90年12
月30日，就此清償日前已發生之債務，被告主張時效抗辯，有無理由？㈦若認定被告與陳淑英對原告負有借款債務，被告得否以原告
將系爭房屋出租與陳俊良期間內所收取之租金主張抵銷？
五、得心證之理由：㈠原告與陳淑英間就附表一編號1第1至9項、編號3存有借貸合意，且原告已交付借款與陳淑英：
1.按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。蓋因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方可成立消費借貸契約關係。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
2.原告與陳淑英間之借款⑴就附表一編號1第1至9項，於原告所提出之文書載明：「茲借
款於陳淑英繳交信用卡金額明細如下」等語，並有如附表一編號1第1至9各代付日期、信用卡名稱、代付金額及借款人為陳淑英之記載，且借款人欄位後有陳淑英之簽名（見本院卷一第24頁，下稱信用卡款同意書）；就附表一編號3部分，於借據後方載明：「立借據人陳淑英茲向蔡志誠借款；於民國八十八年五月十二日起至九十三年九月二十日期間續向蔡志誠借貸金額新台幣肆佰陸拾貳萬貳仟陸佰壹拾玖元整，明細如下：...以上金額本人收訖無誤，並立此借據為憑。
此致，蔡志誠先生收執，中華民國93年10月24日」等語，陳淑英並於後方立借據人欄位簽名及蓋章，此有借據可佐（見本院卷一第32至33頁，下稱系爭借據），堪認原告與陳淑英已就上開項目存有借貸之合意；佐以信用卡款同意書、系爭借據及支票（見本院卷一第26至27頁）上陳淑英之簽名，均為陳淑英本人之筆跡乙節，此有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室113年8月7日調科貳字第11303235420號鑑定書在卷可憑（見本院卷二第196至200頁），堪認原告與陳淑英就附表一編號1第1至9項、編號3部分共4,891,928元部分存有消費借貸關係，則原告依民法第478條及第1148條第2項規定，請求被告於被繼承人陳淑英之遺產範圍內，返還4,891,928元，為有理由。
⑵至於被告雖稱上開調查局之鑑定報告，僅以「筆畫特徵相同
」為由，認定為陳淑英所親簽，然陳淑英之「英」字最後書寫序中「大」部分，均為一橫後連筆至後續一撇，而系爭借據上之簽名，「英」字書寫序後之「大」部分之「撇」，顯然未與前一筆「橫」連筆，且起筆位置較高、運筆走勢亦與參考筆跡不同，甚至撇的方向與弧度，與參考筆跡完全相反，其特徵顯然不同等語。然查，參照陳淑英於乙類（即參考筆跡）就「英」字之書寫，即有不同之寫法，意即有如被告所辯之寫法，亦有在「英」字中之最後一筆中，並無刻意勾起之寫法（見本院卷二第200頁），而比對系爭借據陳淑英簽名之寫法，與陳淑英就參考筆跡中編號6之寫法相同，故被告辯以上情，顯然刻意忽略陳淑英之簽名本有不同之寫法，以此質疑鑑定意見之結論，不足採信。又被告雖辯稱附表編號1之部分，無支票及其他證據可佐證原告有給付款項清償卡費等交付借款之事實等語。然觀諸該信用卡款同意書係明確記載「代付金額」分別之款項，借款人陳淑英則於文末下方處簽名；參以原告所簽發支票之受款人為美國運通銀行，時間分別為85年2月26日、3月2日；金額7,167元、3,845元、531元、5,500元（見本院卷一第26至27頁），核與信用卡款同意書於85年2月26日所載之內容（見本院卷一第24頁）相符，亦可佐證原告已為陳淑英代付上開款項。另被告辯稱附表一編號3部分之款項，雙於簽署借據前，應就該段時間發生之借款予以統計，故與之有重複期間部分則為重複請求等語。然觀諸信用卡款同意書之借款名稱為花旗銀行、台北企銀及美國運通銀行信用卡，時間為85年1月16日至3月2日；對照系爭借據關於花旗銀行及美國運通銀行之借款期間分別為88年9月17日至93年9月15日、89年11月27日至92年9月22日，可見2者時間區段並未重疊，可認為陳淑英與原告間就不同期間之借貸關係，則被告辯已上詞，與客觀事證不符，不足採信。
3.原告與被告間之委任關係款項：就附表二編號5之日幣40萬元部分，原告提出兩造間之對話紀錄為憑（見本院卷二第116至126頁）。於111年7月7日時原告稱：「我明天再匯到你的戶頭 多的你再匯給我兒子應該會匯1,500,000過去 你再把1,200,000給我兒子」等語，被告稱：「好」，且被告確有收受日幣40萬元乙節，為被告所自承在卷（見本院卷二第256頁、第292頁），可認兩造間就該日幣40萬元成立無償委任契約，係原告委由被告將日幣40萬元轉交與原告之子蔡明昇。而被告雖辯稱已將日幣40萬元交與蔡明昇乙節，既為原告所否認，自應由被告對此有利於己之事實負舉證之責。被告雖稱係將日幣40萬元以現金方式交與蔡明昇，然自承無法提出任何證據（見本院卷二第292頁），則被告所辯上情，自難採信。從而，原告依民法第541條之規定，請求被告給付日幣40萬元，為有理由。
㈡本院認其餘部分原告無法證明與陳淑英及被告間存有借貸關係：
1.附表一編號1第10至13項部分，原告雖提出信用卡金額明細為憑（見本院卷一第25頁）。然上開借款人欄位並無陳淑英之簽名，已難認其與原告間就上開項目已達成借款合意，而原告除上開明細表外，復未提出其他積極證據（見本院卷一第360至362頁）以證明其等間存有借款合意，則其此部分之主張，自難採信。
2.附表一編號2部分，原告雖提出台北市士林地政事務所之他項權利證明書、抵押權設定契約書、陳淑英所簽之同意書及收據為憑（見本院卷一第78至86頁）。然上開證據至多僅可證明陳淑英有向台新銀行預借現金30萬元及將房地設定抵押權與台新銀行，嗣已清償債務等事實。然就確係由原告所代為清償及原告與陳淑英就此部分清償之債務存有借貸合意一事，未見原告提出積極證據可佐，則其此部分之主張，自難採信。
3.附表一編號4部分，原告雖提出台北區中小企業銀行存款憑條為憑（見本院卷二第100頁）。然上開證據至多僅可證明原告有於88年1月24日將22,315元存入陳淑英下之銀行帳戶內之事實，惟存款之原因多元，或係借貸，或係贈與，或係還款，以原告與陳淑英為姊弟關係，關係甚親，自無法排除除借貸外之其他可能，不得單憑陳淑英前有向原告借款之經驗，即得據此反推上開存款即為借貸，而原告未提出就該筆款存有借貸合意之佐證，則其此部分之主張，自難採信。
4.附表一編號5部分，原告雖提出存款收據為憑（見本院卷二第102頁）。然上開證據至多僅可證明美商美國運通銀行股份有限公司台灣分公司之帳戶有於89年10月23日收受5,000元帳款之事實，然就確係由原告所代為清償及原告與陳淑英就債務存有借貸合意一事，未見原告提出積極證據可佐，不得單憑陳淑英前有向原告借款清償所積欠美國運通銀行信用卡款之經驗，即得據此反推上開繳款即為雙方間借貸之合意，則原告此部分之主張，自難採信。
5.附表一編號6部分，原告雖提出委託代收票據申請書為憑（見本院卷一第38頁）。然上開申請書至多僅可證明陳淑英所有之花旗銀行帳戶於90年9月6日有100萬元支票付款之事實，然就原告與陳淑英就此部分清償之債務存有借貸合意一事，僅有手寫之「蔡志誠代」之文字，縱使為真，僅可認為係原告代為支付，仍難認為係借款合意之佐證。原告雖稱係陳淑英於86年以信貸之方式，持信用卡向花旗銀行借款購買北投房地，嗣陳淑英無力償還上開房貸，故其向原告借款以清償房貸，且依照陳淑英於93年10月24日所簽之借據第四點有提及花旗銀行/北投房子，於88年9月17日至93年9月15日支付現金100萬元整可證等語。然就該借據提及花旗銀行、北投房子之借款時間為88年9月17日至93年9月15日，而上開申請書之日期為90年9月6日，係在上開時間範圍內，且金額100萬元之數字亦與支票票面金額互核一致；參以系爭借據簽立於93年10月24日，時間晚於上開100萬元支票之開立，衡情於陳淑英簽立系爭借據之時，理當會將在此段時間發生之100萬元一併列入，則被告辯以該100萬元已在系爭借據第四點之範疇，原告已重複計算等語，尚非無據。此外，原告未提出其餘積極證據可佐，則原告此部分之主張，自難採信。
6.附表一編號7、8部分，原告雖提出華南商業銀行自動櫃員機交易明細表及匯款回條聯為憑（見本院卷一第42頁、第44頁）。然上開證據至多僅可證明有分別於92年10月17日、11月27日將5,000元、123,135元存入美國運通銀行帳戶內，然就確係由原告所代為清償及原告與陳淑英就此部分清償之債務存有借貸合意一事，未見原告提出積極證據可佐，不得單憑陳淑英前有向原告借款清償積欠美國運通銀行信用卡款之經驗，即得據此反推上開繳款即為雙方間之借貸，則原告此部分之主張，自難採信。
7.附表一編號9部分，原告雖提出郵政國內匯款執據及法務部行政執行署宜蘭行政執行處通知函為憑（見本院卷一第48頁；本院卷二第380頁）。然上開證據至多僅可證明原告有於93年10月20日繳納67,124元至宜蘭縣稅捐稽徵處之帳戶，且陳淑英有積欠宜蘭縣稅捐稽徵處稅款等事實。然就原告與陳淑英就此部分清償之債務存有借貸合意一事，未見原告提出積極證據可佐，不得單憑陳淑英前有向原告借款處理系爭房屋債務之經驗，即得據此反推上開繳款即為雙方間之借貸，則原告此部分之主張，自難採信。
8.附表一編號9部分，原告雖提出郵政國內匯款執據及法務部行政執行署宜蘭行政執行處通知函為憑（見本院卷一第48頁；本院卷二第380頁）。然上開證據至多僅可證明原告有於93年10月20日繳納67,124元至宜蘭縣稅捐稽徵處之帳戶，且陳淑英有積欠宜蘭縣稅捐稽徵處稅款等事實。然就原告與陳淑英就此部分清償之債務存有借貸合意一事，未見原告提出積極證據可佐，不得單憑陳淑英前有向原告借款處理系爭房屋債務之經驗，即得據此反推上開繳款即為雙方間之借貸，則原告此部分之主張，自難採信。
9.附表一編號10部分，原告雖提出代收移送行政執行處滯納地價稅稅款及財務罰鍰繳款書為憑（見本院卷二第104頁）。
然上開繳款書至多僅可證明納稅義務人陳淑英有於93年10月19日繳納2,636元地價稅之事實。然就確實係由原告代為繳納，及原告與陳淑英就此部分清償之債務存有借貸合意一事，未見原告提出積極證據可佐，不得單憑陳淑英前有向原告借款處理系爭房屋債務之經驗，或陳淑英有於84、85年間負債、在外居住等情，即得據此反推上開繳款即為雙方間之借貸，則原告此部分之主張，自難採信。
10.附表一編號11部分，原告雖提出法務部行政執行署台北行政執行處通知函及代收移送行政執行處滯納地價稅稅款及代收移送行政執行處滯納地價稅稅款及財務罰鍰繳款書為憑（見本院卷一第40頁、第316頁）。然上開繳款書至多僅可證明陳淑英欠繳臺北市稅捐稽徵處北投分處90年地價稅及陳淑英有於93年10月19日繳納2,646元地價稅之事實。然就確實係由原告代為繳納，及原告與陳淑英就此部分清償之債務存有借貸合意一事，未見原告提出積極證據可佐，不得單憑陳淑英前有向原告借款乙節，即得據此反推上開繳款即為雙方間之借貸，則原告此部分之主張，自難採信。
11.附表一編號12、13部分，原告雖提出代收移送行政執行處滯納地價稅稅款及財務罰鍰繳款書為憑（見本院卷二第106頁、第108頁）。然上開繳款書至多僅可證明陳淑英有於93年10月19日繳納2,646元、2,543元地價稅之事實。然就確實係由原告代為繳納，及原告與陳淑英就此部分清償之債務存有借貸合意一事，未見原告提出積極證據可佐，不得單憑陳淑英前有向原告借款乙節，即得據此反推上開繳款即為雙方間之借貸，則原告此部分之主張，自難採信。
12.附表一編號14部分，原告雖提出臺北市稅捐稽徵處92年地價稅繳款書及代收移送行政執行處滯納地價稅稅款及財務罰鍰繳款書為憑（見本院卷一第46頁、第318頁）。然上開繳款書至多僅可證明陳淑英有於93年10月19日繳納2,301元地價稅之事實。然就確實係由原告代為繳納，及原告與陳淑英就此部分清償之債務存有借貸合意一事，未見原告提出積極證據可佐，不得單憑陳淑英前有向原告借款乙節，即得據此反推上開繳款即為雙方間之借貸，則原告此部分之主張，自難採信。
13.附表一編號15、16部分，原告雖提出臺北市稅捐稽徵處93、94年地價稅繳款書為憑（見本院卷二第110至112頁）。然上開繳款書至多僅可證明納稅義務人陳淑英有分別於93年11月
5、12日繳納1,995元、708元地價稅、房屋稅之事實。然就此確實係由原告代為繳納，及原告與陳淑英就此部分清償之債務存有借貸合意一事，未見原告提出積極證據可佐，不得單憑陳淑英前有向原告借款乙節，即得據此反推上開繳款即為雙方間之借貸，則原告此部分之主張，自難採信。
14.附表一編號17部分，原告雖提出宜蘭縣稅捐稽徵處93至96年、98至100年地價稅繳款書、宜蘭縣政府地方稅務局104至110年地價稅繳款書為憑（見本院卷一第50至66頁、第320至333頁）。然上開繳款書至多僅可證明納稅義務人陳淑英有於93至96年、98至100年、104年、106年繳納地價稅之事實。然就確實係由原告代為繳納，及原告與陳淑英就此部分清償之債務存有借貸合意一事，未見原告提出積極證據可佐，不得單憑陳淑英前有向原告借款乙節，即得據此反推上開繳款即為雙方間之借貸，則原告此部分之主張，自難採信。
15.附表一編號18部分，原告雖提出華南商業銀行匯款回條聯為憑（見本院卷一第68頁）。然上開證據至多僅可證明原告有於94年9月2日匯款817,521元至陳淑英花旗銀行帳號之事實。然就原告與陳淑英就此部分清償之債務存有借貸合意一事，未見原告提出積極證據可佐，不得單憑陳淑英前有向原告借款清償積欠花旗銀行信用卡款之經驗，即得據此反推上開繳款即為雙方間之借貸，則原告此部分之主張，自難採信。
16.附表一編號19部分，原告雖提出全民健康保險保險費及滯納金欠費分期繳納申請書為憑（見本院卷一第70至77頁）。然上開證據至多僅可證明陳淑英有於96年8月至99年3月積欠保險費41,234元之事實。然就此確係由原告代為繳納及原告與陳淑英就此部分清償之債務存有借貸合意等情，未見原告提出積極證據可佐，不得單憑陳淑英前有向原告借款清償欠款之經驗，即得據此反推上開繳款即為雙方間之借貸，則原告此部分之主張，自難採信。
17.附表一編號20部分，原告雖提出對話紀錄為憑（見本院卷一第88至92頁）。然細譯上開對話紀錄中，僅一方傳送現金三捆之照片後稱：「現匯第二次」，並傳送載有花旗銀行100萬元匯款單據之部分照片，復稱：「我現在發的只是冰山的一角告訴你 那時候法拍的時候原本要付快1,000,000商談到600,000 當時我拿錢出來付了」，並傳送臺灣宜蘭地方法院查封公告後稱：「因剛那群人來貼封條才這樣問」、「一方是債權人一方是法院」、「這是上回法院來貼封條」、「我處理的」、「付了600,000才保住這房子」等語，然對方並未為任何回覆，或有任何向原告借款之文字，縱使該確為陳淑英、被告與原告間之對話，仍難認原告與陳淑英就此部分清償之債務存有借貸合意一事，自不得徒憑陳淑英或被告對於原告之上開詢問未予回應乙節，即得據此推論其等間存有借款之合意，則原告此部分之主張，自難採信。
18.附表一編號21部分，原告雖提出對話紀錄為憑（見本院卷一第94頁）。然細譯該對話之對象為「沒有其他成員」，則原告對話之對象是否確為陳淑英，已非無疑。又該對話係發話人於傳送受通知人為陳淑英之法務部行至執行署新北分署通知書（合計34,836元）照片後稱：「健保付清」，對方則稱：「謝謝你」等語，則此至多僅為一方表示為對方付清款項之意，仍無法看出付款之原因關係為何，亦不能排除一方係出於贈與之意思所稱健保付清之回應，仍難以此作為雙方存有借貸合意之佐證，則原告此部分之主張，自難採信。
19.原告主張兩造間之款項部分：⑴附表二編號1至3部分，原告雖提出陳淑英所簽署之信用卡明
細為憑（見本院卷一第24頁）。細譯該單據中之借款人雖載為被告之姓名於後方借款人之欄位，但就文末之借款人處僅有陳淑英之簽名，並無被告之簽名，僅可認為陳淑英對於上開借款人為自己之部分得以證明與原告存有借貸之合意，然被告既未親簽於上開明細單據中，且未見被告有何授予代理權與陳淑英，或陳淑英有代被告簽署之文字，難以此作為兩造間存有借貸合意之佐證。又陳淑英雖於原告所開立之支票旁手寫：「大來卡2月份竹內美紀子代付，6,625-85/2/26」處旁簽名（見本院卷一第26頁），然本於相同理由，無法作為兩造間存有借貸合意之佐證。況被告否認其有申辦花旗銀行大來信用卡，即無可能積欠該銀行卡費等語，而原告並未提出其確有代被告繳納該銀行信用卡費之佐證，則原告此部分之主張，自難採信。
⑵附表二編號4部分，原告雖提出對話紀錄為憑（見本院卷二第
114頁、第116頁）。然細譯該對話之內容，於111年7月7日時原告稱：「我明天再匯到你的戶頭 多的你再匯給我兒子
應該會匯1,500,000過去 你再把1,200,000給我兒子」，被告稱：「好」；於同月11日被告稱：「今天開始己不喝」，原告稱：「變得更瘦了」，被告稱：「沒辦法喝東西了」、「醫生說這几天了」，原告則稱：「恩」、「你媽也辛苦了好幾個禮拜」等語，固可認原告有承諾匯款300,000元，被告並為允諾意思，然未見2人論及原告匯款之原因；參以於原告匯款4天後兩造間之對話，曾談及被告之母陳淑英斯時之病況，則無法排除被告出於親情贈與之意思方匯款日幣300,000元與被告，以此協助陳淑英就醫以支付該醫療費用，自難以此對話紀錄作為兩造存有借貸合意之佐證，則原告此部分之主張，自難採信。
㈢原告依民法第179條及第1148條第2項規定，請求被告返還如附表一編號20、21之60萬元、3萬4,836元，為無理由：
1.按主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院100年度台上字第1605號判決意旨參照）。然當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述。且當事人對於其請求及抗辯所依據之原因事實，應為具體之陳述，以保護當事人之真正權利，此觀民事訴訟法第195條第1項之規定及其修正理由自明。當事人違反應為真實陳述義務者，當非因此而生舉證責任倒置或舉證責任轉換效果；而消極事實不存在舉證困難，不負舉證責任之他方應就其抗辯之積極事實存在，負真實陳述義務，使負舉證責任之一方有反駁機會，以平衡其證據負擔（最高法院99年度台上字第2019號判決意旨參照）。由此以觀，主張因其給付他人受有不當得利之原告，必須對其給付無法律上之原因或無給付目的之要件事實不明，負擔不利益之舉證責任。而被主張不當得利之被告，必須對給付之目的負有真實完全陳述之義務，然並不因其無從舉證證明其抗辯陳述之真實，而將事實不明之不利益，轉由被告負擔。負舉證責任一方之原告則須就被告有關法律上原因之抗辯事實，舉證證明無存在之可能，而加以反駁，使法院形成確信，否則，仍應認原告就無法律上原因之要件事實，尚未盡其舉證之責任。
2.經查，原告主張為陳淑英支付花旗銀行信用卡費60萬元及健保費34,836元，是陳淑英之所以受有此項利益，乃係根據原告自主之給付而得，而屬給付型不當得利之案件類型。兩造既對於其受有利益之法律上原因是否存在有所爭執（見本院卷二第457至458頁），自應由原告對此負舉證責任。被告就此辯稱之原因關係為贈與（見本院卷二第11頁）乙情，此雖為原告所否認，而於兩造有所爭執，然衡諸上述說明，自應由原告就被告所抗辯此項事實，客觀上不可能存在，予以反駁並舉證證明。經查，原告就此部分僅提出對話紀錄為憑（見本院卷一第88至95頁；本院卷二第373至374頁），而上開對話紀錄中，至多僅可證明原告單方提及因房地遭法拍，而由原告代為給付60萬元，或陳淑英遭法務部行政執行署新北分署通知應執行積欠之保費，由原告向陳淑英說明由原告代為付清等語，然原告上開所述，亦可能出於與陳淑英間因親屬間之親情而為之贈與，則被告辯稱之法律上原因為贈與乙節，非絕無可能。
3.是於原告未能舉證證明被告所抗辯原因絕不存在之情況下，可認原告並未舉證證明上開給付係屬無法律上原因之金錢流動，則其依不當得利法律關係請求被告返還，亦無所據，不能准許。
㈣原告與陳淑英間之系爭契約書中，已就兩人間全部債務之遲延利息約定為無，原告仍依請求法定遲延利息：
按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。查原告與陳淑英間之系爭契約書中，雖就全部債務之遲延利息約定為無，縱認與本件借款有關，然此僅屬遲延利息部分不在最高限額抵押權所擔保得以優先受償之範圍，而與被告經原告催告後未返還上開借款，因而陷於遲延所生之遲延利息，與原約定之利息，核屬二事，則縱使就上開遲延利息約定為無，原告仍依請求法定遲延利息。
㈤原告與陳淑英間之系爭契約書中，已約定清償日期為90年12
月30日，就此清償日前已發生之債務，被告主張時效抗辯，並無理由：
觀諸系爭房屋於系爭契約中，雖約定債務清償日期為90年12月30日，而該立約日期為88年12月31日（見本院卷二第149頁），對照上開經本院認定存有借貸關係之時間，分別為85年1月16日至3月2日（見本院卷一第24頁）及88年5月12日至93年9月20日（見本院卷一第32至33頁），可認系爭契約書不僅均未載明清償期，且借款時間亦與系爭契約書之設定日期不同，已難認系爭契約書所擔保之借款債務與上開本院認定之借款債務同一，則被告辯以上開借款債務已罹於15年之消滅時效乙節，自屬無據。
㈥被告不得以原告將系爭房屋出租與陳俊良期間內所收取之租金主張抵銷：
觀諸陳淑英於86年6月13日曾簽署：「本人陳淑英坐落宜蘭羅東的中山西街103號願過繼給蔡明昇，以後本人陳淑英年老希望由蔡明昇負責恐口說無憑，此据 PS.以後與竹內勇竹內政盛 竹內美紀子一切無關 中華民國86年6月13日」等語，原告並簽名於見證人處（見本院卷二第152頁，下稱系爭同意書）；參以前將陳淑英上開簽名送請法務部調查局鑑定，鑑定結果為與陳淑英所親簽於信用卡申請書等字跡相符乙節，有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室114年3月18日調科貳字第11403115770號鑑定書在卷可憑（見本院卷三第18至24頁），堪認系爭同意書上之簽名確為陳淑英所簽。至於被告雖辯稱上開「過繼」之語意若為遺囑，欠缺法定要件；若為死因贈與，則附有陳淑英之老年生活應由蔡明昇負責之負擔，且不動產未經移轉登記與蔡明昇，自不生效力，遑論蔡明昇並未履行上開負擔等語。然陳淑英並無法律之專業，而探究陳淑英斯時所述「過繼」之意思，應為讓與系爭房屋之所有權或事實上處分權與蔡明昇之意思，則被告身為陳淑英之繼承人，自不得執以系爭房屋所生之租金主張抵銷。被告雖辯以上詞，以系爭房屋之建物所有權狀中（見本院卷二第40頁），主要建材為木造、建物層數為一層，惟對照系爭房屋之現況，為2層之房屋，且建材明顯非木造乙節，有系爭房屋之內、外觀照片（見本院卷二第312至334頁）可憑，則原告主張原來之羅東木造房屋早已滅失，目前系爭房屋為事後拆除後重建但尚未辦保存登記之建物等節，尚非無據，則陳淑英讓與系爭房屋之事實上處分權與蔡明昇，即無民法第758條之適用。至於系爭同意書中，雖有陳淑英希望由蔡明昇負責陳淑英之老年生活等語。然觀諸該文義為「希望」一語，是否即為附負擔贈與之意，已屬有疑。縱使蔡明昇未履行負擔，依照民法第412條之規定，亦非贈與契約無效，而係贈與人得請求受贈人履行負擔，或撤銷贈與，且此亦非以贈與人陳淑英死亡為條件，自非死因贈與，則被告辯以上詞，自不足採。
㈦綜上所述，原告依照民法第478條、第1148條第2項之規定，
請求被告於被繼承人陳淑英之遺產範圍內，給付原告4,891,928元（算式：42,188+30,522+138,731+39,325+1,500+3,845+7,167+531+5,500+4,622,619）；依照民法第541條之規定，請求被告應給付原告日幣40萬元，為有理由，應予准許。
六、末按，「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」民法第478條定有明文。此所謂「返還」，係指「終止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權利（最高法院97年度台上字第2654號判決意旨參照）。查原告依照消費借貸之法律關係，請求被告於陳淑英之遺產範圍內，給付4,891,928元，以111年11月18日律師函之送達為催告還款之意思表示，業經原告將該書函送達被告（見本院卷一第96至97頁），原告自該日起算1個月之期間屆滿後，即於111年12月19日起得請求被告返還尚未清償之借款，被告亦自該日起負遲延責任。是原告得請求被告給付4,891,928元，併請求被告自111年12月19日起至清償日，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。次按，受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第542條前段、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查原告請求被告給付請其代為轉交之日幣40萬元部分，被告未依約於111年7月8日轉交，而使用該筆金錢，應自使用之日即111年7月8日起，支付利息。是原告得請求被告給付日幣40萬元，併請求被告自111年7月8日起至清償日，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。至於原告雖聲請到場勘驗系爭房屋，然本院已認定被告不得以系爭房屋之租金主張抵銷借款債務，理由如上所述，自無到場勘驗系爭房屋之必要，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
民事第三庭 法 官 林哲安以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
書記官 洪忠改附表一：編號 日期 名目 金額（新臺幣） 1 85年01月16日 花旗大來信用卡 42,188元 85年01月16日 台北企銀信用卡 30,522元 85年01月17日 中國國際商銀信用卡 138,731元 85年01月26日 美國運通信用卡 39,325元 85年02月09日 花旗大來信用卡 1,500元 85年02月26日 美國運通信用卡 3,845元 85年2月26日 花旗VISA信用卡 7,167元 85年02月26日 花旗VISA信用卡 531元 85年03月02日 花旗大來信用卡 5,500元 85年03月27日 花旗VISA信用卡 7,641元 85年03月27日 花旗MASTER信用卡 5,568元 85年04月27日 花旗VISA信用卡 92,629元 85年04月27日 花旗MASTER信用卡 146,049元 2 87年至93年 台新信用卡借貸 300,000元 3 88年05月12日至 93年09月20日 借據 4,622,619元 4 88年11月16日 臺北區中小企業銀行信用卡借貸 22,315元 5 89年10月23日 美國運通信用卡 5,000元 6 90年09月06日 花旗信用卡借貸 1,000,000元 7 92年10月17日 美國運通信用卡 5,000元 8 92年11月27日 美國運通信用卡 123,135元 9 93年10月2日 宜蘭土地地價稅（89年至92年） 67,124元 10 93年10月19日 北投土地地價稅（89年） 2,636元 11 93年10月19日 北投土地地價稅（90年） 2,702元 12 93年10月19日 北投土地地價稅（91年） 2,646元 13 93年10月19日 北投土地地價稅（91年） 2,543元 14 93年10月19日 北投土地地價稅（92年） 2,301元 15 93年11月5日 北投土地地價稅（93年） 1,995元 16 93年11月12日 北投土地地價稅（93年） 708元 17 93年11月至110年11月 宜蘭土地地價稅（93年至110年） 258,406元 18 94年09月02日 花旗信用卡借貸 817,551元 19 96年至99年 健保費 41,234元 20 104年03月27日 花旗信用卡 600,000元 21 105年04月19日 健保費 34,836元 共計 8,433,947元附表二：
編號 日期 名目 金額 1 85年1月16日 花旗大來信用卡 新臺幣81,935元 2 85年2月9日 新臺幣13,033元 3 85年3月2日 新臺幣6,625元 共計 新臺幣101,593元 4 111年7月8日 醫療費 日幣300,000元 5 代轉交款項 日幣400,000元 共計 日幣700,000元