臺灣士林地方法院民事判決112年度重訴字第270號原 告 高淑娟訴訟代理人 陳清進律師
王心瑜律師被 告 呂素珍訴訟代理人 施嘉鎮律師
陳致睿律師複 代理人 林佳臻律師上列當事人間確認合夥關係不存在等事件，本院於中華民國113年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附件所示合夥契約書之合夥法律關係不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、先位聲明部分：㈠兩造自民國102年3月11日起討論合夥購買訴外人林素珍、蔡
淑惠所有坐落新北市○里區○○里○段○○○○段00○0000○0000地號土地權利範圍全部（重測後變更為新北市○里區○○段000○000○000地號土地〈下分別稱118、658、671土地〉），暨其上同小段00建號權利範圍全部（重測後變更為新北市○里區○○段000○號）即門牌號碼新北市○里區○○路0段000巷0號房屋（下稱系爭房屋，與118、658、671土地合稱系爭不動產）。嗣原告於102年5月9日與林素珍、蔡淑惠簽訂買賣契約，約定價金為新臺幣（下同）4,650萬元，並由原告支付簽約金650萬元，再由訴外人即原告之配偶游進成擔任借款人，以系爭不動產設定抵押權登記予訴外人有限責任新北市淡水信用合作社（下稱淡水信用合作社），向淡水信用合作社借款3,200萬元，剩餘800萬元由原告計入將來須支付之貸款利息向訴外人即被告之兄呂子昌借款1,800萬元後，支付上開價金完畢，林素珍、蔡淑惠即於102年5月22日將系爭不動產所有權移轉登記予原告。
㈡原告買受系爭不動產後，經被告評估拆除系爭房屋整地、合
建之合夥財產為6,650萬元，並以此作為合夥出資額，遊說訴外人林永貴加入合夥，兩造與林永貴遂於000年00月間簽訂如附件所示合夥契約書（下稱系爭合夥契約），並於第1條約定合夥標的為系爭不動產；第2條約定合夥事業資本總額為6,650萬元，由各合夥人認繳出資，於簽訂本契約時繳足，由原告向林素珍、蔡淑惠買受系爭不動產，並登記為原告所有；第3條約定合夥人出資按資本總額計算，為原告35%、林永貴35%、被告30%；第4條約定本合夥事業所營事業為系爭不動產之出租、出售、開發等一切事宜，其存續期間自本契約簽訂之日起至本合夥標的全數開發完成出售予第三人，並完成損益分配止；第5條約定本合夥事業之決議由全體合夥人為之，並由原告代表本合夥事業，辦理一切事務；第7條約定本契約自全體合夥人簽訂並繳清出資額之日起生效。
㈢而原告已出資4,650萬元買受系爭不動產，並與訴外人海山大
地建設股份有限公司（下稱海山公司）簽立合建契約，執行系爭房屋拆除、整地、合建等合夥事務，惟因房價下跌，海山公司於106年9月13日與原告解除合建契約。嗣林永貴與原告於107年9月12日簽訂協議書，約定由原告以2,100萬元購買林永貴於系爭合夥契約之全部股份，因此，原告之出資比例變更為70%，被告出資比例仍為30%。詎被告並未依系爭合夥契約第2、3條約定繳清出資額比例30%即1,995萬元，依系爭合夥契約第7條約定，系爭合夥契約自始不生效力。
㈣縱認系爭合夥契約有效，惟被告遲不履行出資義務，原告爰
依起訴狀繕本送達，催告被告應於收受繕本後3日內向原告給付出資額1,995萬元，若被告逾期未為給付，則原告依民法第688條第1項規定，開除被告就系爭合夥契約之合夥人身分，並以起訴狀繕本之送達作為對被告開除之通知，而被告已於112年4月28日收受該繕本，則被告既經開除，其就系爭合夥契約之合夥法律關係已不存在。而兩造間合夥關係存否不明確，致原告之權利處於不安之危險，為此，提起先位之訴，請求確認被告就系爭合夥契約之法律關係不存在。
㈤並聲明：確認被告就系爭合夥契約之法律關係不存在。
二、備位聲明部分：㈠若鈞院認被告就系爭合夥契約之法律關係存在，原告依系爭
合夥契約第5條約定為執行業務合夥人，被告依系爭合夥契約第2、3條約定，自應給付原告出資額1,995萬元，為此，提起備位之訴，請求被告給付上開出資額等語。
㈡並聲明：⒈被告應給付原告1,995萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、系爭合夥契約既已簽立，兩造間即已成立合夥契約關係，且系爭合夥契約之標的為系爭不動產，而系爭不動產實際購買價額為4,650萬元，故系爭合夥契約之出資額為4,650萬元，此業經林永貴於另案偵查中證述明確。而該4,650萬元，其中3,200萬元係以系爭不動產抵押貸款取得，此貸款中30%即960萬元為被告之出資額。至於貸款所餘1,450萬元，其中原告以游進成名義向訴外人洪誼晉借款1,800萬元之30%即540萬元亦屬被告之出資額，另系爭合夥財產6,650萬元扣除4,650萬元後所餘2,000萬元之30%即600萬元，自屬被告之出資額，故被告已出資完畢。
二、縱認被告未為上開出資，惟被告之出資額已由原告代墊，並由下列被告對原告之債權抵扣完畢：㈠於101年3月23日，為原告墊付應負擔之合夥投資攤位款項600萬元；㈡於101年10月31日至102年3月31日，被告以客票數張票貼給原告650萬元；㈢於104年9月22日，為原告墊付應負擔之合夥購買國有地款項323,250元；㈣於102年1月至107年12日間，為原告墊付應負擔之合夥購買容積款項1,462,500元；㈤104年9月支付貸款利息110萬元。由上可知被告之出資額已於系爭合夥契約訂立時即已繳足，此由系爭合夥契約第2條記載：「於簽訂本契約時繳足」，亦可得證，遑論嗣後兩造尚有以LINE討論系爭合夥事業之經營，更可證被告確已履行出資義務。
三、林永貴退出系爭合夥後，合夥人僅餘兩造，如原告再依民法第688條規定開除被告，系爭合夥僅餘原告1人，而無合夥之可言，故原告開除被告合夥人之資格，自非適法，其請求確認合夥關係不存在，即無理由。
四、原告擅自出售118土地，並將658土地贈與訴外人即新北市，所餘671土地顯然無法進行開發，合夥目的事業已不能完成，依民法第692條第3款、第694條規定，合夥事業應予解散，並進行清算，則被告自無再出資之義務。縱可請求，此出資額屬於合夥財產，非原告個人獨占，故原告請求被告給付1,995萬元，為無理由等語，資為抗辯。
五、並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項：（見本院卷第358至360、457頁，並依判決編輯修改部分文字）
一、原告對被告所提出之書證形式上真正不爭執。
二、被告對原告提出之書證，除原證36、39-1所示書證有爭執外，其餘形式真正不爭執。
三、原告以本人之名義與林素珍、蔡淑惠於102年5月9日成立系爭不動產之買賣契約，約定價金4,650萬元，嗣系爭不動產於102年5月22日移轉登記予原告，內容詳如本院112年度士司補字第29號卷（下稱司補卷）第34至48頁。
四、兩造及林永貴於102年某日簽訂系爭合夥契約，其中第2、3條約定，資本總額為6,650萬元，合夥標的為系爭不動產，出資比例為原告35%、被告30%、林永貴35%，契約內容詳如司補卷第72至73頁。
五、原告與海山公司於102年9月6日就118、658土地簽立合建契約，嗣於106年9月13日原告與海山公司簽立解約協議書，合意終止合建契約，內容詳如司補卷第116至117頁。
六、新北市政府工務局於103年7月2日核發系爭房屋拆除執照，系爭房屋並已拆除，原告以滅失為原因申請刪除建號，並於108年6月20日登記完畢，內容詳如司補卷第30、88至95頁。
七、原告將658土地於105年12月12日以贈與為原因移轉登記予新北市，內容詳如司補卷第106至112頁。
八、原告與林永貴於107年9月12日簽訂協議書，約定原告以2,100萬元購買林永貴於系爭合夥契約之全部股份，內容詳如司補卷第118至120頁。
九、林永貴於107年11月22日委任律師發函予被告，通知被告其已將系爭合夥契約之全部股份轉讓予原告，並寄副本予原告，兩造均有收受，內容詳如司補卷第122至123頁。
十、被告於108年1月10日以原告謊稱系爭不動產價值為由，對原告提出詐欺等罪之告訴，經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以108年度調偵字第952號為不起訴處分（下稱另案偵查），被告不服聲請再議，由臺灣高等檢察署以109年度上聲議字第3723號駁回再議之聲請，而確定在案。嗣被告聲請交付審判，經本院以109年度聲判字第60號裁定駁回聲請，內容詳如另案偵查卷第119至124、137至139頁（即本院卷第464至472頁）、本院卷第144至148頁。
十一、原告於109年7月17日寄發存證信函予被告，要求被告於文到7日內給付11,299,859元，經被告收受，內容詳如本院卷第280至281頁。
十二、118土地於000年0月00日出賣並移轉登記予第三人。
十三、原告以起訴狀繕本送達催告被告於收受後3日內給付合夥出資額1,995萬元，經被告於112年4月28日收受。
十四、司補卷第22頁、本院卷第192至201頁為兩造間之LINE對話內容。
肆、本院之判斷：（依本院卷第360、457頁所載兩造爭執事項進行論述）
一、原告所提出之原證36、39-1所示書證形式上係屬真正，原告得引為證據使用，論述如下：
㈠按私文書應提出其原本。但僅因文書之效力或解釋有爭執者
，得提出繕本或影本；私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第352條第2項、第357條分別定有明文。次按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院41年度台上字第971號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈原告提出原證36所示光碟及其譯文，僅引用其中1分59秒至2
分33秒對話內容，並刪除（）內註解（見本院卷第82至83頁、證物袋、第456頁），而此部分對話內容核與被告所提譯文內容相符（見本院卷第381至382頁），且於本院109年度重訴字第496號清償借款事件（下稱496號案件）審理中，經法官當庭播放錄音光碟，經證人張君明當場確認，並證述錄音檔內為伊與呂子昌、高淑娟之聲音（見本院卷第429、448頁），堪認上開書證形式上係屬真正，依上開判決意旨，原告自得引為證據使用。被告仍以無法確認談話人為由，否認該私文書形式上真正，自非可採。
⒉至於原告提出之原證39-1所示LINE對話截圖（見本院卷第400
頁），業經原告於113年6月26日本院言詞辯論期日提出手機內存檔，經本院勘驗結果與上開截圖相同（見本院卷第454頁），堪認形式上係屬真正，依上開判決意旨，原告自得引為證據使用。被告仍以無法確認是否為兩造間LINE對話為由，否認該私文書形式上真正，亦非可採。
二、原告以被告未依系爭合夥契約第2、3條約定繳足出資額1,995萬元，依第7條約定契約不生效力為由，請求確認被告就系爭合夥契約之合夥法律關係不存在，為有理由，論述如下：㈠按解釋契約，須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約
之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院113年度台上字第374號判決意旨參照）。經查：
⒈依系爭合夥契約第1條約定合夥標的為系爭不動產；第2條約
定：「本合夥事業資本總額為66,500,000元整，由各合夥人認繳出資，於簽訂本契約時繳足，並由甲方（即原告）與不動產所有權人林素珍、蔡淑惠以總價66,500,000元整之價格，買受本合夥標的，並登記為甲方所有。」第3條約定：「本合夥事業各合夥人出資比例為：甲方：出資比例為資本總額之35%，乙方（即林永貴）：出資比例為資本總額之35%，丙方（即被告）：出資比例為資本總額之30%。」第4條約定：「本合夥事業所營事業為本合夥標的之出租、出售、開發等一切事宜；其存續期間自本契約簽訂之日起至本合夥標的全數開發完成並出售予第三人，並完成損益分配止。」（見司補卷第72至73頁）。是依系爭合夥契約內容，已明定系爭合夥事業資本總額為6,650萬元，此資本總額係由兩造及林永貴以金錢出資所購成，依約除用以購買系爭不動產外，尚須作為其後合夥標的之出租、出售、開發等一切費用，其資本總額本即應大於買受系爭不動產價額，則原告雖以4,650萬元購得系爭不動產，惟餘額2,000萬元，仍屬於系爭合夥財產，為合夥人全體公同共有，以支付系爭合夥事業經營所生之各項費用，嗣後依系爭合夥契約第4條約定進行損益分配，並不影響原約定之合夥事業資本總額為6,650萬元，及被告出資比例為資本總額30%即1,995萬元。
⒉至於林永貴雖於108年5月2日另案偵查中證述：高淑娟邀約我
合夥投資本件土地，呂素珍也是合夥人之一，我們合夥金額一共是4,650萬元，比例我占35%，我簽的契約是專指買土地的契約，高淑娟跟我說土地的金額就是6,650萬元，我出約1,800萬元，那時候我算起來貸款1,200萬元，我們約定1,200萬元利息三人一起出，當時預付200萬元利息存進銀行內，讓銀行直接扣利息等語（見本院卷第186、189頁）。然林永貴證述內容，核與系爭合夥契約所約定之出資總額為6,650萬元、所營事業包含合夥標的之出租、出售、開發等一切事宜不符，參以林永貴為系爭合夥契約之合夥人，其所述涉及自己取回出資額之正當性，本身具有利害關係，證詞難期中肯，自不得據此即認定系爭合夥契約所約定之資本總額為4,650萬元。
⒊綜上所述，原告主張系爭合夥契約所約定之資本總額為6,650
萬元，被告之出資額為資本總額之30%即1,995萬元，自屬有據。被告仍以前詞辯稱系爭合夥契約之資本總額為4,650萬元云云，不足採信。㈡次按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第667條第1、2項定有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決意旨參照）。經查：
⒈原告以被告未繳納出資額為由，主張被告就系爭合夥契約之
合夥法律關係不存在，為被告所否認，而依系爭合夥契約第
2、3條約定被告應以金錢出資1,995萬元，則依上開規定及判決意旨，被告自應就已出資1,995萬元之事實，負舉證責任。
⒉而被告固提出淡水信用合作社取款憑條及收入傳票、支票影
本、存摺交易明細、台北北門郵局2416號存證信函、原告於496號案件提出之民事言詞辯論意旨狀、被告手寫紀錄、兩造間LINE對話為證。然查：
⑴該淡水信用合作社取款憑條、收入傳票，僅能證明被告於101
年3月23日有匯款1,200萬元予游進成（見本院卷第58頁）；而支票影本，僅能證明被告曾持有訴外人張永富等人於101年10月31日至102年3月31日所簽發面額共計887萬元之支票11張（見本院卷第60至66頁）；至於存摺交易明細，僅能證明該帳戶於104年9月14日有支出貸息44,400元，惟並未記載係何貸款利息、於104年9月22日支出現金646,500元，則註記國有財產局（見本院卷第68至70頁），依上開證據所證明之事實，無法認定與系爭合夥契約有何關聯。且系爭合夥契約第2、3條已載明資本總額及兩造、林永貴各應按資本總額出資之比例，並未記載兩造及林永貴已同意被告之出資額可由原告代為繳納，再由被告以原告積欠之債務抵銷等字語，則被告自應依系爭合夥契約約定繳足出資額。遑論依上開證據，亦無法證明原告有積欠被告任何款項，則被告據此抗辯係以抵償原告所積欠債務之方式，給付系爭合夥契約之出資額云云，實非可採。
⑵綜觀台北北門郵局2416號存證信函（見本院卷第280至284頁
），係原告於109年7月17日委由律師寄發予被告之存證信函，其附件載明：「…㈢本人籌湊上開資金，均係為投資前開八里房地，進行本件合夥事業，故上開資金即應由呂素珍按本合夥事業之投資比例負擔。惟呂素珍迄今仍拒不負擔…故呂素珍應給付本人代墊之款項11,299,859元…。」等語（見本院卷第280至281頁），顯見原告係因被告拒不出資，原告為使系爭合夥事業順利進行，而籌措資金代墊，嗣後向被告催討，尚難據此認定被告即已依系爭合夥契約之約定給付出資額。
⑶至於原告在496號案件中提出之民事言詞辯論意旨狀，其上固
記載：「…高淑娟與呂素珍共同投資新北市○○區○○段00○0000地號土地及坐落上開土地之未辦保存登記之店面…。」等語（見本院卷282至286頁）。然此為原告在496號案件陳述兩造間另外合夥契約內容，核與系爭合夥契約無涉，兩者不容相混，故被告據此主張其已依系爭合夥契約之約定給付出資額云云，自非可採。
⑷被告雖抗辯原告以游進成名義向淡水信用合作社貸款3,200萬
元，其中30%即960萬元為被告之出資額云云。然被告並非上開貸款之借款人，被告亦未提出清償上開貸款之證明，且原告買受系爭不動產之3,200萬元價金，係由原告以游進成名義擔任借款人，並以系爭不動產設定抵押權登記予淡水信用合作社，向淡水信用合作社借款3,200萬元，並繳納貸款利息，嗣於103年2月10日原告向臺灣土地銀行貸款3,200萬元，以清償上開淡水信用合作社貸款，再按月清償臺灣土地銀行貸款，並於106年2月10日清償完畢其中200萬元，於112年6月15日清償完畢其餘3,000萬元之事實，業據原告提出新北市地籍異動索引、淡水信用合作社放款對帳單、臺灣土地銀行客戶歷史交易明細查詢、放款帳務交易為證（見司補卷第52至60頁、本院卷第78、242至270頁），足見被告未曾清償上開貸款，自難將上開貸款3,200萬元之30%計入被告之出資額，故被告此部分抗辯，自非可採。⑸被告固抗辯原告以游進成名義向洪誼晉借款1,800萬元，其中
30%即540萬元為被告出資額云云，並提出被告手寫紀錄為證。而該手寫紀錄固記載：「1800洪」（見司補卷第70頁），然被告實際上並非上開1,800萬元借款之借款人，被告亦未提出清償此部分借款之證明，自難僅以上開手寫紀錄即認被告有依系爭合夥契約之約定出資，故被告此部分抗辯，顯不足採。
⑹被告雖抗辯系爭合夥財產6,650萬元扣除4,650萬元後所餘2,0
00萬元之30%即600萬元，係屬被告之出資額云云。然此仍以被告有出資為前提，惟依被告所提上開證據無法證明其有出資，則被告既未出資，其本身並無任何款項可列入合夥財產，是被告僅以上開數字扣減即謂其有出資600萬元云云，即非可採。
⑺被告固抗辯兩造間有討論系爭合夥事業，足見被告有繳足出
資額云云，並提出LINE對話為證。而兩造間雖曾討論系爭合夥事業（見司補卷第22頁、本院卷第192至201頁），然此與被告有無依約出資係屬兩事，雖原告依系爭合夥契約第5條約定代表系爭合夥事業，辦理一切事務（見司補卷第72至73頁），惟原告未向被告催討出資額之原因諸多，尚難據此即認被告業已出資，故被告此部分抗辯，亦非可採。⒊綜上所述，依被告所提之上開證據，不足以證明被告已依系
爭合夥契約第2、3條約定出資1,995萬元，故原告主張被告未繳清出資額，堪認屬實。㈢末按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完
成前，推定其契約不成立，民法第166條定有明文。觀其立法理由載明：「謹按依第153條規定，當事人互相表示意思一致者，契約即為成立，本不須踐行何種之方式。然若契約當事人特別約定，締結契約必須一定方式者，則其意思，非專為證據之用，乃以方式為契約成立之要件，在方式未完成以前，推定其契約為不成立。故設本條以明示其旨。」而除法律另有規定外，基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。因此，契約當事人約定以一定方式之踐行為特別成立要件，倘當事人間未踐行特別約定之成立要件，依上開規定，該契約自不成立，而不發生拘束當事人之效力。經查：
⒈系爭合夥契約第7條約定：「本契約自全體合夥人簽訂並繳清
出資額之日起生效。其效力及於各合夥人之繼承人。」（見司補卷第72至73頁），足見兩造、林永貴於簽約時已特別約定系爭合夥契約自全體合夥人繳清出資額之日起生效，依上開規定及說明，其等自應受此特别約定之拘束，而被告既未繳清出資額，則系爭合夥契約即不生效力。
⒉被告雖援引最高法院22年上字第2894號裁判要旨：「合夥為
二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。」抗辯系爭合夥契約已成立生效云云。然上開裁判因無裁判全文可資查考，依法院組織法第57條之1第1項規定，已停止適用，故被告據此為前揭抗辯，自非有據。
㈣至於被告雖聲請：⒈命原告提出系爭合夥帳目及金流明細，待
證系爭合夥財產之出資及管理情形；⒉調取原告所開立淡水信用合作社帳戶自102年1月至107年12月之交易明細，待證被告有支出323,250元購買國有地、1,462,500元購買容積；⒊函淡水信用合作社查詢游進成是否償還1,200萬元貸款，待證被告確有代原告償還借款600萬元（見本院卷第40至41、141至142頁）。然被告倘有給付系爭合夥契約之出資額，當可自行提出匯款憑證、交易明細等證明，且系爭合夥契約既未約定被告得以原告積欠被告之債務作為出資方式，則兩造間其他債權債務關係，即與系爭合夥契約無涉，均無調查之必要，故被告上開聲請，應予駁回。
㈤綜上所述，原告主張被告未依系爭合夥契約第2、3條約定繳
清出資額1,995萬元，依第7條約定系爭合夥契約不生效力，請求確認被告就系爭合夥契約之合夥法律關係不存在，為有理由，應予准許。又原告上開請求既有理由，本院自無庸再予審酌原告主張民法第688條第1項規定之部分，亦無庸就備位聲明請求被告給付出資額1,995萬元部分，予以審究，併此敘明。
三、從而，原告請求確認被告就系爭合夥契約之合夥法律關係不存在，為有理由，應予准許。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附此敘明。
陸、本件訴訟費用依民事訴訟法第78條規定，由敗訴之被告負擔。
柒、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 蘇錦秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
書記官 詹欣樺