臺灣士林地方法院民事判決112年度重訴字第292號原 告 林蔡金麗訴訟代理人 連元龍律師
陳瓊苓律師王誠之律師被 告 林冠宏訴訟代理人 劉仁閔律師
邱柏越律師林禹辰律師上列當事人間確認本票債權不存在等事件，本院於民國113年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間就如附表一所示之不動產，於民國一百一十二年一月十三日以中汐登字第000550號辦理最高限額新臺幣玖仟萬元抵押權所擔保之債權逾新臺幣陸仟陸佰萬元，及自民國一百一十二年一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之十六計算之利息部分之債權不存在。
確認原告持有如附表二所示之本票逾新臺幣陸仟陸佰萬元，及自民國一百一十二年七月十八日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息部分之本票債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之二十七由被告負擔，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項原告雖以其已就本件訴訟主張之事實對被告提出刑事告訴為由，聲請本院裁定停止本件訴訟，待刑事案件偵查審理終結等語，被告已表示不同意合意或裁定停止本件訴訟。而查，原告對被告雖已提出刑事告訴，惟迄本院言詞辯論終結時，尚未經地方檢察署分案偵查，且迄查無刑事偵查或刑事訴訟審理案號，有被告刑案紀錄表可稽(見本院限制閱覽卷)；況縱經偵查終結，檢察官之起訴書或不起訴處分書，亦無拘束民事訴訟之效力，且刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，民事庭斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。故本院毋須因刑事偵查或訴訟而裁定停止本件訴訟，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：被告參與不詳姓名之人組成之詐欺集團(下合稱系爭詐欺集團)，共同基於詐欺之犯意聯絡，由系爭詐欺集團某成員向伊佯稱係戶政事務所人員，有人以伊名義至戶政事務所辦理身分證，但已離去，其已將電話轉至165專線，接著由系爭詐欺集團成員再自稱「陳國華警官」、「書記官」、及「吳文正檢察官」，先後以通訊軟體Line加伊為好友，並以Line軟體之語音通話、語音訊息及文字訊息等功能向伊謊稱伊涉及榮華集團詐騙案，檢方正調查伊之財產及資金是否非法，檢方一直有寄傳票，但伊均未簽收，再不簽收即會遭通緝云云，並先後出示「請求公證清查執行聲請書」、「法務部行政執行假性扣押處份命令」、及「北市府金融立案併案協查執行書」稱為伊涉案之證據，藉以取信伊，並要求伊每日3次向警方回報行蹤，且應遵守偵查不公開之保密原則，不得將此偵查事項告訴家人及他人，伊誤信為真，而配合系爭詐欺集團自稱「陳國華警官」、「書記官」、及「吳文正檢察官」之成員之指示，每日按時以Line通訊軟體回報行蹤，系爭詐欺集團成員又向伊佯稱因檢方偵查需要，伊需將財產明細告知，伊即提供相關銀行資料予系爭詐欺集團，嗣系爭詐欺集團自稱「吳文正檢察官」之成員向伊佯稱檢方要進暫時性扣押擔保，伊需將資金全數匯給檢方扣押，由國家保管，待案件完畢後即發回云云，又系爭詐欺集團成員陸續前來伊住所，先後共交付4本人頭帳戶存摺予伊，且系爭詐欺集團成員自稱「吳文正檢察官」要求伊至國泰世華銀行、台新銀行、華南銀行及新光銀行辦理網路約定轉帳帳戶(下合稱系爭網銀帳戶)，伊於設定完成後，自稱「書記官」、「吳文正檢察官」之系爭詐欺集團成員要求伊提供系爭網銀帳戶密碼，系爭詐欺集團成員即將伊設於國泰世華銀行、台新銀行、新光銀行之存款計新臺幣(下同)4,960萬元轉出，且提供以臺灣臺北地方法院名義出具之「請求暫緩執行凍結令申請書」、「臺灣臺北地方法院公證本票」等文件，並以Line通訊軟體回傳照片取信伊，嗣自稱「吳文正檢察官」之系爭詐欺集團成員又向伊佯稱要伊協助檢方抓民間高利貸業者，指名要求伊打電話聯絡路世安代書介紹高利貸業者，並提供路世安代書之手機電話予伊，致伊誤以為自己在幫檢方辦案，而依指示聯絡路世安，路世安詢問伊有多少不動產，伊遂依系爭詐欺集團之指示，將如附表所示不動產資料給予路世安，路世安遂介紹被告，並向伊稱借款7,500萬元，月息2分(即週年利率百分之24)，且通知伊於民國000年0月00日下午2點30分許，至臺北市○○區○○路00號2樓與路世安及被告會面，並由路世安排兩造簽立金錢消費借貸協議書(下稱系爭借貸契約)，約定伊向被告借款7,500萬元，且簽發如附表二所示面額7,500萬元之本票(下稱系爭本票)交付予被告，又伊依系爭欺集團指示以Line向詐欺集團中自稱「吳文正檢察官」報告，伊有依系爭詐欺集團指示行事，嗣路世安以伊所有之如附表所示之不動產設定擔保債權額9,000萬元之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)登記予被告，被告即於112年1月16日將7,500萬元扣除手續費450萬元及預扣3個月利息450萬元後之6,600萬元，分成1筆5,000萬元及另1筆1,600萬元匯至伊設於台新銀行帳戶後，系爭詐欺集團成員又指示伊於112年1月17日將款項分散至3家銀行，嗣自112年1月17日至同年2月7日止，系爭詐欺集團成員持續每天操作伊名下之國泰世華銀行、台新銀行及華南銀行等三家銀行帳戶，將共計6,650萬元陸續全部轉出。而伊並無與被告成立系爭借貸契約之法效意思或真意，故兩造間系爭借貸契約不成立、系爭抵押權所擔保之系爭借貸債權既不存在，系爭抵押權亦失所附麗而無效。而伊有無簽發系爭本票，伊已無印象，系爭本票可能係偽造或變造。且伊係受被告及系爭詐欺集團共同施以詐術，致伊陷於錯誤，而與被告訂立系爭借貸契約及辦理系爭抵押權登記，伊已依民法第92條第1項規定，以本件起訴狀繕本送達被告，作為撤銷伊受詐欺所為之意思表示，兩造間系爭借貸契約及系爭抵押權登記即不存在，伊得請求被告塗銷系爭抵押權登記，爰依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項規定，提起先位之訴。況縱認兩造間系爭借貸契約、簽發系爭本票及系爭抵押權設定仍有效成立，惟伊於訂立系爭借貸契約時年紀已71歲且僅有小學學歷，被告未詳查伊借款之原因或瞭解伊之背景，在第一次見面時率爾與伊簽立高達7,500萬元之系爭借貸契約，並辦理系爭抵押權登記，被告顯係乘伊急迫、輕率或無經驗使伊為給付之約定，爰備位依民法第74條規定，訴請法院撤銷系爭借貸契約、系爭本票簽發、以及系爭抵押權登記之行為後，伊爰依民法第767條第1項規定，請求被告返還其所交付之系爭本票，並將系爭抵押權登記予以塗銷等語。並聲明：㈠先位聲明：⒈確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。⒉確認被告持有之系爭本票債權不存在。⒊被告應將系爭本票返還給原告，不得聲請本票裁定或對原告之財產為強制執行。⒋被告應將系爭抵押權登記塗銷。㈡備位聲明：⒈兩造間於112年1月11日系爭借貸契約之法律行為，應予撤銷。⒉系爭抵押權設定登記之法律行為，應予撤銷。⒊系爭本票發票行為，應予撤銷。⒋被告應將系爭本票返還給原告，不得聲請本票裁定或對原告之財產為強制執行。⒌被告應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被告則以：伊不知悉原告係因受系爭詐欺集團詐騙而與伊訂立系爭借貸契約、簽發系爭本票、以及設定系爭抵押權登記予伊，伊與系爭詐欺集團成員並無犯意聯絡，且未參與系爭詐欺集團以原告主張之詐術向原告詐欺之行為。伊已依系爭借貸契約約定扣除3個月利息及手續費後，將借款6,600萬元匯至原告之帳戶，故伊已交付借款予原告。又設定系爭抵押權及系爭本票均係擔保系爭借貸契約之借款債權，兩造間系爭借貸契約、系爭抵押權所擔保之系爭借貸債權及系爭本票債權均存在，原告不得請求伊返還系爭本票及塗銷系爭抵押權登記。且伊否認原告有急迫、輕率、無經驗之情形，且伊亦無利用該情形而與原告為法律行為，況伊並不知原告是否遭詐欺，伊已交付借款6,600萬元，亦難謂有失公平之情事等語，資為抗辯。並為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張兩造於112年1月11日簽立系爭借貸契約，約定借款7,500萬元，且原告於112年1月13日將系爭不動產設定系爭抵押權登記予被告，被告已將6,600萬元匯至原告設於台新銀行之帳戶等情，有系爭借貸契約、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本可稽(見本院卷第694至711頁)，且為被告所不爭執，堪信為真實。又依系爭抵押權設定登記，可知抵押權權利人為被告、設定義務人為原告；擔保債權總金額為9,000萬元；擔保債務人對抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負債務，包括借款、保證、墊款、票據、附條件優先買回契約之價金返還、承攬費用、居間報酬等交易契約；債權擔保確定日期為112年7月18日；債務清償日期、利息、遲延利息均依各個債務契約所約定之利率計算；違約金依各個債務所約定之清償日翌日起，按每萬元每日15元計算違約金，有土地登記申請書、土地建物查詢資料可稽(見本院卷二第16至25頁、第28至33頁、第38至44頁)。且系爭本票之發票日為112年1月11日、票面金額7,500萬元、未記載到期日，並經臺灣新北地方法院(下稱新北地院)裁定准予強制執行(下稱系爭本票裁定)亦經本院調閱本院112年度司票字第14086號卷、新北地院112年度司票字第8161號卷宗查證屬實，亦堪信為真實。
四、原告主張其係遭系爭詐欺集團施以前開詐術，致伊陷於錯誤而誤以為其係在協助檢察官辦案，遂與被告簽立系爭借貸契約向被告借款，且以其所有之系爭不動產設定系爭抵押權為擔保等情，業據其提出Line通訊軟體對話內容、請求公證清查執行聲請書、法務部行政執行假性扣押處份命令、北市府金融立案併案協查執行書、請求暫緩執行凍結令申請書、臺灣臺北地方法院公證本票、系爭借貸契約為證(見本院卷一第31至694頁、本院卷第第172至206頁)。雖被告否認上開Line通訊軟體對話內容、請求公證清查執行聲請書、法務部行政執行假性扣押處份命令、北市府金融立案併案協查執行書、請求暫緩執行凍結令申請書之形式上真正，惟被告並不否認原告已向警局報案，且經核上開原告所提之證據，足認原告主張其遭系爭詐欺集團施以詐術，而陷於錯誤，誤以為其係配合檢察官辦案，而與被告訂立系爭借貸契約，並為系爭抵押權設定登記之行為等情，大致可採。
五、另原告主張伊不記得有簽發系爭本票，系爭本票可能係偽造或變造云云。然查，以肉眼觀察系爭本票上之發票人欄「林蔡金麗」印文，核與系爭借貸契約上「林蔡金麗」印文之形狀、大小、字體、字形均相符，且系爭本票發票人欄「林蔡金麗」之簽名，亦與原告不爭執由其親簽之系爭借貸契約之借款人即債務人欄「林蔡金麗」之簽名筆順、勾勒及運筆之習慣相符，有系爭借貸契約、系爭本票可稽(見本院卷一、第694頁、本院卷二第110頁)；又系爭借貸契約第4條約定：
「乙方(即原告，下同)應開立與借貸款項同額之商業本票交付甲方(即被告，下同)收執…」，而系爭本票記載票面金額7,500萬元與系爭借貸契約約定借款金額7,500萬元相符；又原告就系爭本票裁定不服提起抗告，並未主張系爭本票係偽造或變造(見臺灣新北地方法院112年度抗字第233號裁定)，原告前後主張已有不一，則原告主張系爭本票係偽造或變造云云，尚難謂可採。
六、先位之訴：㈠原告主張被告與系爭詐欺集團就其所述上開詐欺行為有犯意
聯絡及行為分擔，其並無系爭借貸契約意思表示之法效意思或真意，故系爭借貸契約無效；又被告明知或可得而知其係受詐欺，仍與被告訂立系爭借貸契約及設定系爭抵押權登記，其以本件起訴狀繕本送達被告，而撤銷其受詐欺所為之意思表示，故兩造間系爭借貸契約不存在，系爭本票債權及系爭抵押權所擔保之債權亦均不存在云云，為被告否認。而查：
⒈按民法第72條所謂法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者
無效，乃指法律行為有背於國家社會之一般的要求或利益，或社會一般道德觀念之情形而言。至構成法律行為要素之意思表示，倘因被詐欺或被脅迫所為時，依照民法第92條規定，僅得由表意人撤銷其意思表示，並非當然無效。又按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第86條、第87條第1項前段固定有明文。⒉參以系爭借貸契約所載內容已就借款金額、借款交付方式、
利息利率及還款期限為約定(見本院卷一第694頁)，可知兩造間就消費借貸契約成立之必要要件(如借款金額、還款金額)均已意思表示一致，且被告已將借款6,600萬元依系爭借貸契約匯至原告之帳戶，為原告所自承在卷，足認被告亦已交付借款6,600萬元予原告。又原告所提之上開證據(即如上開四、所載之證據)及原告設於系爭網銀帳戶存摺影本，充其量僅能證明原告有遭系爭詐欺集團詐欺，惟並不能證明被告有參與系爭詐欺集團對原告詐欺之犯意聯絡或行為分擔，又原告系爭帳戶內款項(含被告匯入之借款)雖遭系爭詐欺集團成員轉出至其他帳戶，然亦不影響被告確已匯款交付借款6,600萬元之事實。而消費借貸契約須以物之交付為成立要件，故足認兩造間確有成立6,600萬元之消費借貸契約。
⒊又原告主張其係為協助檢察官辦案抓民間高利貸者，而向被
告借款，並簽立系爭借貸契約，足認原告自始知悉其簽立系爭借貸契約為消費借貸契約，且被告亦會將借款匯入其指定帳戶，而簽立系爭借貸契約，原告知悉並認識消費借貸契約之法律效果，僅係原告內心之真意非欲與被告成立消費借貸契約，而係單獨虛偽欲與被告為系爭借貸契約之意思表示，其內心真意不欲受系爭借貸契約之拘束，並非欠缺判斷該行為所生法律效果之意識(意思)能力(即法效意識)。又依原告所提出之證據，僅能證明其有遭系爭詐欺集團之施以詐術，致其陷於錯誤，而誤以為其係在協助檢察官辦案，與被告訂立系爭借貸契約，但無法證明被告有參與系爭詐欺集團向原告施以詐術之行為或犯意聯絡，則原告主張被告有參與系爭詐欺集團詐欺原告之犯意聯絡及行為分擔，或明知或可得而知原告係受第三人詐欺而與被告訂立系爭借貸契約及系爭抵押權設定登記云云，難謂足採。又原告主張兩造間均無消費借貸及設定系爭抵押權之真意，惟原告並未舉證證明被告亦無成立消費借貸及設定系爭抵押權之意思，或明知原告無向被告借款及設定系爭抵押權之意思，而仍為意思表示，故難認兩造間系爭借貸契約及設定系爭抵押權登記之行為均屬無效。況僅原告單方內心不欲受系爭借貸契約之拘束，無消費借貸之真意，屬原告單獨虛偽意思表示，惟原告復未舉證證明被告明知或可得而知原告不欲受系爭借貸契約之拘束，原告之意思仍為有效，故原告主張系爭借貸契約不成立或無效云云，難認可採。
⒋次按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意
思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。民法第92條第1項定有明文。原告所舉之證據，尚不能證明被告明知或可得而知原告係受第三人即系爭詐欺集團詐欺，向被告借款及設定系爭抵押權登記等情，依民法第92條第1項但書之規定，原告自不得撤銷其受詐欺所為之意思表示。則原告主張其以本件起訴狀繕本送達被告，撤銷其受詐欺所為之意思表示云云，難認有據。
㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。可知消費借貸契約為要物契約。又自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部。且按約定利率，超過週年百分之16者，超過部分之約定，無效，民法第205條亦定有明文。本件兩造間系爭借貸契約雖約定借款金額7,500萬元，惟被告僅實際交付借款6,600萬元給原告，為兩造所不爭執(見本院卷二第409頁)，至於被告先預扣利息450萬元及手續費450萬元部分，依前揭規定及說明，不得計算列入消費借貸之本金。故兩造間僅成立借款6,600萬元之消費借貸契約。而系爭借貸契約第2條雖約定：「雙方同意借款利息按一般商業借貸通常利率之利率為月息二分，乙方(即原告，下同)每一期按照三個月為一次計算利息繳予甲方收取。」、第3條約定：「借貸款項匯款至乙方指定之銀行帳戶，原則上三個月為一期，該期之期限屆至即應為清償，但乙方得延展清償期限一次為期三個月，乙方應於期限屆滿前十日以書面通知甲方(即被告下同)…為延展債務清償之意思表示，本件借貸乙方最遲應於112年7月18日即擔保債權確定期日屆滿前，即應一次清償借貸全部之款項金額予甲方…」(見本院卷一第694頁)。依上開約定，兩造間就借款利率約定為月息2分，即年息百分之24，顯已逾民法第205條所規定之年息上限百分之16，依民法第205條規定，超過百分之16部分，自應屬無效。
㈢又按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減
至相當之數額。」，故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。依兩造就系爭抵押權約定系爭抵押權所擔保之債權含借款債權自到期日即112年7月18日起至清償日止，以每萬元每日15元計算之違約金(見本院卷二第41頁)，依此計算，則每日之違約金為9萬9,000元，每年以365日計算，每年違約金則高達3,613萬5,000元，為本件借款總金額6,600萬元之0.5475倍，則兩造間關於違約金之約定金額已超過一般常情甚多，明顯過高，而參以兩造間約定借款利息為月息2分即年息百分之24，雖依民法第205條規定，超過百分之16部分無效，惟於利息於年息百分之16範圍內仍為有效，則被告已可依法定最高週年利率百分之16計收利息，故本院認宜將違約金酌減為0元，較為妥適。故依職權將違約金酌減為0元。而兩造於112年1月11日成立系爭借貸契約之合意，被告於同年1月16日匯款交付借款6,600萬元予原告，且兩造約定系爭抵押權所擔保債權確定日即系爭借貸清償日112年7月18日，則系爭抵押權所擔保之債權確定日業已屆至。基上，系爭抵押權所擔保之債權為系爭借貸契約之借貸債權6,600萬元，及自112年1月16日起至清償日止，按週年利率百分之16計算之利息。則兩造間系爭借貸契約及系爭抵押權所擔保之債權於本院認定存在範圍內之給付與對待給付間，並無失衡之情形。則系爭抵押權所擔保之上開債權既存在，則被告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬無據。
㈣復系爭借貸契約第4條約定：「乙方應開立與借貸款項同額之
商業本票交付甲方收執，於乙方完全清償債務後該本票應返還予乙方作廢，甲方並同時交付塗銷本抵押權設定登記之有效文件予乙方，乙方應於七日完成塗銷甲方原設定之抵押權登記。」(見本院卷一第694頁)，足認系爭本票所擔保之 債權亦為系爭借貸契約之借款債權6,600萬元。而原告尚未清償借款6,600萬元，兩造間關於系爭本票債權6,600萬元，及自112年7月18日(系爭本票未記載到期日，視為見票即付，且被告於112年7月18日為提示)起至清償日止，按票據法第6條第2項規定之法定利率即週年利率百分之6計算之利息範圍內之票據債權仍存在，超過該部分之票據債權，尚難謂存在。準此，系爭本票債權超過6,600萬元，及自112年7月18日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息部分之票據債權不存在。系爭本票所擔保之債權，原告尚未清償完畢，則被告持有系爭本票乃係基於擔保系爭借貸契約之系借貸債權而合法持有，非無權占有，則原告依民法第767條第1項規定，請求被告返還系爭本票，並禁止被告持系爭本票聲請本票裁定或對其財產為強制執行，均屬無據。
㈤綜上，兩造間成立借款6,600萬元之消費借貸契約，而系爭抵
押權所擔保之債權為借貸債權6,600萬元，及自112年1月16日起至清償日止，按週年利率百分之16計算之利息，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權逾6,600萬元，及自112年1月16日起至清償日止，按週年利率百分之16計算之利息部分之債權不存在，為有理由，應予准許；又系爭本票係為擔保原告向被告所為借貸債權6,600萬元，而由原告簽發並交付予被告持有，原告尚未清償，則被告對原告尚有系爭本票債權6,600萬元及自112年7月18日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息之票據債權存在，則原告請求確認兩造間就系爭本票債權超過6,600萬元，及自112年7月18日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息部分之本票債權不存在，為有理由，應予准許；至逾上開範圍之請求，均為無理由，應予駁回。又系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票所擔保之債權既均仍存在，已如前述，則原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，並返還系爭本票，且不得聲請本票裁定或對原告之財產為強制執行，均為無理由，亦應予駁回。
七、備位之訴：㈠按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產
上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付。前項聲請，應於法律行為後1年內為之。民法第74條規定有明文。而所謂急迫，係指緊急迫切之情狀；所稱輕率，係指行為人對於其行為之結果，因不注意或未熟慮，不知其對於自己之意義而言。所謂無經驗，指欠缺一般生活經驗或交易經驗而言，非指欠缺特定領域或行業之知識。又聲請撤銷法律行為之人，應就行為人有利用他人急迫、輕率、或無經驗而為法律行為之主觀情事，負舉證之責。原告主張被告利用其急迫、輕率或無經驗，令其簽訂系爭借貸契約、設定系爭抵押權登記及簽發系爭本票，依當時情況顯失公平云云，為被告否認，依前揭規定及說明，原告應就此有利於己之事實，負舉證之責。
㈡原告主張其為國小學歷且年紀已70多歲等情，惟原告向被告
借款及設定系爭抵押權登記，如依原告所稱其係為配合佯稱檢察官之系爭詐欺集團查緝民間高利貸，且原告係受系爭詐欺集團欺騙而陷於錯誤，願意配合系爭詐欺集團之指示向被告借款及設定系爭抵押權；且兩造於112年1月11日簽立系爭借貸契約，於同年月13日原告始以系爭不動產設定系爭抵押權設定登記予被告，被告並於同年月16日匯款6,600萬元至原告帳戶，顯非在同一日或短時間內所為，且兩造間關於訂立系爭借貸契約、設定抵押權登記及交付借款之時間，亦無違一般坊間抵押借款之順序。雖兩造間約定之借款利率超過週年利率百分之16，惟超過年息百分之16部分之利息，依民法第205條規定為無效；而兩造約定之還款期間雖較為短暫，惟均已明確記載於系爭借貸契約，且原告於為上開法律行為時亦知道其是與民間高利貸業者簽立系爭借貸契約借款，利息、違約金顯會較一般銀行業者高，而原告所提供之系爭不動產價值既足以擔保借款金額，被告將款項貸予原告，並交付借款6,600萬元，尚難謂被告有何利用原告急迫之情事，而與原告為上開法律行為。況原告係因贈與、買賣、第一次登記而分別取得系爭不動產，非如原告所陳其係因繼承而取得系爭不動產，且系爭不動產於設定系爭抵押權登記予被告前，亦曾有設定抵押權登記予金融機構為貸款，有系爭不動產異動索引查詢資料可稽(見本院卷二第244至261頁)，且被告不知悉原告係受詐騙而與其為法律行為，故尚難僅憑原告年紀為70歲以上之人且為國小學歷為由，而認原告向被告借款、簽發系爭本票、系爭抵押權設定時係出於輕率或無經驗，且被告有意利用原告之輕率、無經驗而與原告訂立系爭借貸契約及設定系爭抵押權。至關於系爭抵押權設定約定擔保之違約金範圍，每日每萬元以15元計算，則借款6,600萬元，每日之違約金為9萬9,000元，1年違約金為3,613萬5,000元然已經本院於審理先位之訴時，已依職權酌減違約金為0元；且兩造所約定之利息之利率為週年利率百分之24，超過百分之16部分已依法規定確認為無效，業如前述，則於先位之訴駁回原告請求確認債權不存在部分(即債權仍存在之範圍)，既認定兩造間系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票債權仍存在範圍內之給付與對待給付間，無違反公序良俗或法律規定，亦無失衡之情形。綜上，尚難認原告有輕率、急迫、無經驗之情事，且被告有意利用該等情狀與原告成立系爭借貸契約、簽發系爭本票、及設定系爭抵押權，則原告備位之訴請求本院撤銷系爭借貸契約之行為、設定抵押權登記行為及簽發系爭本票之行為，且於撤銷後，併請求被告返還系爭本票、不得聲請本票裁定或對其財產為強制執行行為、及塗銷系爭抵押權登記，尚屬無據。
八、至原告聲請函詢警察機關，關於原告有無就其受系爭詐欺集團詐騙情事報案，以及訊問原告本人，待證事實均為原告受詐騙集團詐騙之事實，並於發現受騙後有向警察機關及刑事警察局報案，惟原告已提出新北市政府警察局汐止分局社后派出所受(處)理案件證明單為證(見本院卷第712頁)，且被告並不否認原告確有向警察機關報案乙情，故本院認無函詢警察機關及訊問原告之必要；另原告聲請訊問證人即原告之女兒林育岑，待證事實為原告發現遭詐騙後即先至汐止分局社后派出所報案，承辦員警見原告年紀甚大，又無親友陪同，即通知林育岑前來派出所一同製作筆錄，林育岑到派出所方知悉原告被詐騙乙事，且之後所有程序均有林育岑陪同原告處理等情，則原告已自承林育岑是其報警後始至警局陪同其，始知其受詐欺之情事，則林育岑是事後自原告處聽聞上開原告主張之詐欺情事，故證人林育岑不能證明被告亦有與系爭詐欺集團為詐欺原告之犯意聯絡或行為分擔、或被告明知或可得而知原告受詐欺而與其為法律行為之待證事實，故本院認無訊問林育岑之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提出之證據，經審酌後核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
九、據上論結，原告之先位之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 20 日
民事第二庭 法 官 陳月雯以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中 華 民 國 113 年 5 月 20 日
書記官 李佩諭附表一
附表二發票人 發票日(民國) 本票票面金額 (新臺幣) 到期日 林蔡金麗 112年1月11日 7500萬元 未記載