臺灣士林地方法院民事判決113年度簡上字第135號上 訴 人 林耀琪上 訴 人 陳清景輔 佐 人 趙素蘭上列當事人間請求拆屋還地等事件，兩造各自對於民國113年1月11日本院士林簡易庭112年度士簡字第1006號第一審判決提起一部上訴、上訴，上訴人林耀琪並為訴之追加，本院於114年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴及上訴人林耀琪追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由兩造各自負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。此一規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序之第二審上訴程序準用之。上訴人即被上訴人林耀琪（下稱林耀琪）於提起上訴後，將上訴聲明第3項請求被上訴人即上訴人陳清景（下稱陳清景）按月給付新臺幣（下同）631元改為1,920元（見本院卷第328至329頁），應屬訴之追加，其請求之基礎事實同一，依上揭規定，應予准許。
二、林耀琪主張：坐落臺北市○○區○○段0○段00000地號土地（下稱330-1地號土地）、同小段344-2地號土地（下稱344-2地號土地，與330-1地號土地合稱系爭土地），係伊於民國111年5月25日經本院拍賣抵押物拍定，於同年6月10日登記為所有權人，門牌號碼臺北市○○區○○○路000號房屋（下稱系爭房屋），為未辦保存登記建物，事實上處分權屬於陳清景，系爭房屋占有系爭土地如附圖所示A、B、C部分面積合計102.39平方公尺，並無合法權源，為無權占有，爰以先位之訴，依民法第767條第1項前段、中段規定，請求陳清景拆除上開地上物，將上開部分土地返還伊；又陳清景無權占有上開部分土地，無法律上之原因而受有相當於租金之利益，致伊受有損害，依民法第179條前段規定，請求陳清景應自111年6月10日起至返還上開部分土地之日止，按月給付伊1,920元。縱陳清景於100年9月5日將系爭土地設定登記抵押權（下稱系爭抵押權）予臺北市北投區農會時，系爭土地所有權及系爭房屋事實上處分權同屬於陳清景1人，陳清景僅以系爭土地為抵押，依民法第876條第1項規定，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，爰以備位之訴，依民法第876條第1項規定，請求就該地上權，定其範圍為如附圖所示A、B、C部分面積合計102.39平方公尺，定其期間為自111年5月25日起至如附圖所示A、B、C部分地上物不能使用為止，定其地租為每月1,920元，並請求陳清景應自111年6月10日起至上開地上物不能使用為止，按月給付伊1,920元，及於本判決確定前已到期者，自判決確定翌日起；於本判決確定後始到期者，自各該次月1日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語（林耀琪於原審請求超過上開範圍部分，經原審駁回後，未據上訴，非本院審理範圍）。
三、陳清景則以：系爭房屋為伊母陳高玉原始出資興建，系爭抵押權設定時，伊母陳高玉已將系爭房屋事實上處分權以贈與方式讓與伊，伊不願給付地租，希望買回系爭土地，或由林耀琪向伊價購系爭房屋等語，資為抗辯。
四、原審判決兩造就系爭土地之法定地上權（下稱系爭地上權），定其範圍為如附圖所示A、B、C部分面積合計102.39平方公尺，定其期間為自111年5月25日起至如附圖所示A、B、C部分地上物不能使用為止，定其地租為每月1,920元，陳清景應自111年6月10日起至上開地上物不能使用為止，按月給付林耀琪1,920元及遲延利息，並駁回林耀琪其餘之訴，另依職權宣告上開所命給付到期部分准為假執行。兩造就於己不利部分不服，各自提起一部上訴、上訴，林耀琪並為訴之追加。林耀琪聲明：㈠原判決駁回林耀琪後開第2、3項請求部分廢棄。㈡陳清景應將系爭土地上如附圖所示A、B、C部分之地上物拆除，將上開部分土地返還林耀琪。㈢陳清景應自111年6月10日起至返還前項所示土地之日止，按月給付林耀琪1,920元（林耀琪於原審就此部分僅請求631元，於上訴二審後追加為請求1,920元）。㈣陳清景之上訴駁回。陳清景則聲明：㈠原判決不利陳清景部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林耀琪在第一審之訴駁回。㈢林耀琪之上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠330-1地號土地原係陳清景之母陳高玉贈與陳清景，而於93年
11月18日由陳清景以贈與為原因登記取得所有權。344-2地號土地原係陳清景向訴外人高崑崗、高徐貴、高徐倉、高徐國、高徐興、高則徐買受，而於93年9月17日由陳清景以買賣為原因登記取得所有權。
㈡系爭房屋為未辦保存登記建物，為陳清景之母陳高玉於55年1
1月1日原始出資興建完成，依臺北市房屋稅籍紀錄表上記載於93年10月27日贈與陳清景，再由陳清景進行整修成系爭房屋現況，經原審勘驗並囑託臺北市士林地政事務所測量結果，占有系爭土地如附圖所示A、B、C 部分面積合計102.39平方公尺。
㈢陳清景於100年9月5日將系爭土地設定登記系爭抵押權予臺北
市北投區農會，嗣臺北市北投區農會聲請拍賣抵押物，經本院民事執行處以110年度司執字第28367號拍賣抵押物強制執行事件受理後，於111年5月25日拍定，由林耀琪得標買受，由本院民事執行處於111年6月1日發給權利移轉證書予林耀琪，林耀琪自領得上開權利移轉證書之日起取得系爭土地所有權，而於111年6月10日登記為系爭土地所有權人。㈣陳清景原在系爭土地上之系爭房屋經營甜蜜花園餐坊，嗣於1
12年3月3日變更負責人為訴外人趙素蘭，並自113年10月27日起停業。
㈤經原審委託永聯不動產估價師事務所估價，系爭土地租金為
每月每坪62元，依此計算，系爭房屋占有系爭土地面積合計
102.39平方公尺之租金為每月1,920元（計算式：102.39平方公尺×0.3025×62元＝1,920元，元以下四捨五入）。
六、本院得心證之理由：㈠按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所
有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之，民法第876條第1項定有明文。又未辦保存登記建物因無法辦理所有權移轉登記，僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，解釋上亦應包括之。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文；此一規定，依同法第105條，於租用基地建築房屋準用之。所謂土地之總價額，依土地法施行法第25條規定，依法定地價；而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。所謂以申報總價年息百分之10為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，以為決定。惟城市地方供營業用之土地，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般土地可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院100年度台上字第483號裁定意旨參照）。
㈡系爭房屋為未辦保存登記建物，為陳清景之母陳高玉於55年1
1月1日原始出資興建完成，原房屋稅納稅義務人為陳高玉，有設立房屋稅籍承諾書在卷可稽（見本院卷第252頁），嗣房屋稅納稅義務人由陳高玉變更為陳清景，並於房屋稅籍紀錄表上明確記載變更原因為93年10月27日贈與，有該房屋稅籍紀錄表在卷可稽（見本院卷第250頁），房屋稅原則上係向房屋所有人徵收，於一般交易習慣上，未辦保存登記房屋通常係藉由變更房屋稅籍登記事項之納稅義務人名義，為完成讓與事實上處分權之表徵；再參酌系爭房屋所坐落系爭土地其中330-1地號土地亦為陳高玉於93年11月18日以贈與為原因移轉登記予陳清景，與系爭房屋贈與時間極為密接，陳高玉應係有意使上開房地均同歸其子陳清景1人單獨取得，遂將330-1地號土地所有權贈與並移轉登記予陳清景，並將系爭房屋事實上處分權讓與陳清景；且系爭房屋所坐落另一344-2地號土地亦係由陳清景1人單獨向高崑崗、高徐貴、高徐倉、高徐國、高徐興、高則徐買受而於93年9月17日登記取得所有權，亦與系爭房屋贈與時間極為密接，陳清景應係為取得系爭房屋所坐落系爭土地之完整所有權，遂向該等共有人買受344-2地號土地；又系爭房屋係由陳清景1人獨自進行整修成現況，陳清景應係因已單獨取得系爭土地所有權及其上系爭房屋事實上處分權後，始會獨自出資將系爭房屋整修成現況，堪認陳高玉確已於93年間將系爭房屋之事實上處分權以贈與方式讓與陳清景無訛。是陳清景於100年9月5日將系爭土地設定登記系爭抵押權予臺北市北投區農會時，系爭土地所有權及其上系爭房屋事實上處分權均同屬於陳清景1人，陳清景僅以系爭土地為抵押，嗣臺北市北投區農會聲請拍賣抵押物，經本院民事執行處以110年度司執字第28367號拍賣抵押物強制執行事件受理後，於111年5月25日拍定，由林耀琪得標買受，依上揭規定及說明，於抵押物拍賣時即111年5月25日，系爭土地如附圖所示A、B、C部分面積合計1
02.39平方公尺範圍視為已有法定地上權之設定，其期間應為自111年5月25日起至如附圖所示A、B、C部分地上物不能使用為止。
㈢陳清景原在系爭土地上之系爭房屋經營甜蜜花園餐坊，嗣於1
12年3月3日變更負責人為趙素蘭，雖已自113年10月27日起停業，惟依系爭房屋外觀及室內裝潢設計及格局，用途係作為餐廳使用，並非作為住宅使用，雖已停業，仍可隨時復業重新經營餐廳，有永聯不動產估價師事務所出具估價報告書所附現場照片在卷可稽（附於本院卷後），依上揭說明，其租金應不受土地法第97條規定之限制，陳清景抗辯其地租應受土地法第97條規定之限制云云，並不可採。又系爭土地西北側臨接臺北市北投區竹子湖路，區域環境屬低密度發展區，大多維持原始山林樣貌，鄰近建物以供住宅及農舍使用為主，與市場、學校、金融機構等均距離甚遠，生活機能及交通狀況尚非便利，評估租金為每月每坪62元，有上開估價報告書及所附地圖、現場照片在卷可稽（附於本院卷後）。本院審酌系爭土地之位置、工商繁榮程度等情狀，認系爭地上權之地租定為每月1,920元（計算式：102.39平方公尺×0.3025×62元＝1,920元，元以下四捨五入），應屬適當。系爭地上權之地租既經核定，林耀琪請求陳清景應自111年6月10日起至上開地上物不能使用為止，按月給付其1,920元，應屬有據。
㈣至林耀琪另主張依陳清景提出之財政部臺北市國稅局贈與稅
免稅證明書（見本院卷第68至69頁）上僅列贈與330-1地號土地，未列有系爭房屋，難認系爭房屋事實上處分權之讓與為有效云云。惟陳高玉將系爭房屋之事實上處分權以贈與方式讓與陳清景，縱未向國稅局申報並取得贈與稅免稅證明書，僅足認係漏未申報稅捐，該讓與行為仍屬有效，並非無效，林耀琪執此主張難認有效云云，並不可採。㈤林耀琪主張系爭房屋所有權人陳高玉於100年1月19日死亡後
，系爭房屋應由其繼承人即陳高山、陳藝文、陳明燕、陳明珠、陳忠楠、陳貴飛、陳清景等7人公同共有，嗣陳清景於113年1月1日始與繼承人總代表陳貴飛簽訂房屋土地歸屬管理證明書（見本院卷第48、50頁），可證明陳清景於113年1月1日前並未取得系爭房屋之全部產權及管理權云云。惟陳高玉確已於93年間將系爭房屋之事實上處分權以贈與方式讓與陳清景，事證明確，已如前述，且上開房屋土地歸屬管理證明書僅係陳清景臨訟編造為證明系爭房屋事實上處分權歸屬其1人，業據陳清景陳明（見本院卷第294頁），林耀琪執此主張陳清景於113年1月1日前並未取得系爭房屋之全部產權及管理權云云，亦不可採。㈥林耀琪聲請調查陳高山、陳藝文、陳明燕、陳明珠、陳忠楠
、陳貴飛等6人是否已將系爭房屋全部事實上處分權讓與陳清景1人云云。惟陳高玉確已於93年間將系爭房屋之事實上處分權以贈與方式讓與陳清景，事證明確，已如前述，林耀琪上開調查證據之聲請，並無調查之必要。
七、綜上所述，林耀琪先位之訴，依民法第767條第1項前段、中段規定，請求陳清景應將坐落系爭土地上如附圖所示A、B、C部分之地上物拆除，並將上開部分土地返還林耀琪；依民法第179條前段規定，請求陳清景應自111年6月10日起至返還上開部分土地之日止，按月給付林耀琪1,920元，為無理由，不應准許。林耀琪備位之訴，依民法第876條第1項規定，請求就系爭地上權，定其範圍為如附圖所示A、B、C部分面積合計102.39平方公尺，定其期間為自111年5月25日起至如附圖所示A、B、C部分地上物不能使用為止，定其地租為每月1,920元，並請求陳清景應自111年6月10日起至上開地上物不能使用為止，按月給付林耀琪1,920元，及於本判決確定前已到期者，自判決確定翌日起；於本判決確定後始到期者，自各該次月1日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審判決核無違誤，兩造就各自敗訴部分分別一部上訴、上訴，各自指摘原審判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回。林耀琪於本審所為訴之追加，亦為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，兩造上訴及林耀琪追加之訴，均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 王沛雷
法 官 楊忠霖法 官 陳世源以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
書記官 廖珍綾