臺灣士林地方法院民事判決113年度勞訴字第45號原 告 郭志煒訴訟代理人 王展星律師複代理人 陳建廷律師被 告 汎遠企業股份有限公司0000000法定代理人 張正宗訴訟代理人 林威利
洪維廷律師複代理人 邱錞榆律師上列當事人間確認僱傭關係等事件，本院於民國114年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾貳萬柒仟陸佰元及如附表所示之利息。
被告應提撥新臺幣陸萬參仟捌佰元至原告於勞動部之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項得假執行，但被告如以新臺幣壹佰肆拾貳萬柒仟陸佰元、新臺幣陸萬參仟捌佰元為原告預供擔保後得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：被告係由關係企業汎新企業股份有限公司（下稱汎新公司）與日本伊索萊特工業株式會社合資設立之國內公司，主要營業項目為陶瓷纖維棉等「非金屬」耐火斷熱材料產品之銷售與相關工程之設計承包。原告自民國95年3月20日起，任職被告之副理，負責陶瓷纖維棉之銷售業務與客戶服務，屆至112年，原告每月固定薪資為新臺幣(下同)6萬3,000元，近五年來平均每月領有2萬2,656元之績效獎金。惟被告未取得原告同意，即於112年8月21日通知原告應於同年9月18日起調職至其關係企業汎新公司營業一部。然汎新公司營業一部之營業產品內容項目與客戶，均與原告於被告公司之原有工作內容大相逕庭，以致原告於被告公司工作長達17年所累積之職業技能及工作經驗無法援用，進而對原告未來勞務給付、業績獎金等權利義務，有重大不利之影響，故原告不斷向被告爭取留在原先崗位繼續工作，然被告始終不予理會。其後，被告更以原告無正當理由曠職3日為由，於112年9月23日通知將終止兩造間之僱傭關係，並於112年9月25、26日提出離職注意事項、合意離職注意事項予原告，以被告公司業務緊縮，目前人力過剩，有減少勞工之必要，然原告不願意接受被告公司提供之安置選項，無其他適當工作可供安置為由，將於112年10月31日終止兩造間僱傭關係並正常給付薪資至契約終止日，並稱已留有30日以上預告終止勞動契約期間。而因原告並未接受被告不合理調職及逼迫非自願離職之片面決定，故未於上開離職注意事項及合意離職注意事項之書面上簽名。詎被告仍於同年10月3日下午發布人事令，陳稱其終止契約之片面決定。被告董事長張正宗更於同年10月5日告知已將資遣費匯入原告帳戶，明日起不要再進公司上班等語。實則，原告自112年10月6日以後，仍持續前至被告營業處提供勞務給付，但被告透過其他員工不斷反覆刁難、阻撓原告之勞務給付等情，致原告客觀上已無法依兩造僱傭關係而為相對應之勞務給付。爰依民法第234條、第235條、第487條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第16條、第31條第1項之規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在。㈡被告應自112年11月1日起至原告復職之日止，按月給付原告8萬5,656元，及分別自各該月份給薪日之翌日起至清償日止，按法定年息百分之5計算之利息。㈢被告應自112年11月1日起至原告復職之日止，按月提繳3,828元至原告之勞工退休金專戶內。
二、被告則以：原告於112年即其離職前6個月並未受領任何績效獎金，自不得將被告發放之公司盈餘分紅獎金及年終獎金加以計算至其平均工資內，其平均工資應為6萬3,000元。又被告公司112年度之業務銷售營業額相較於111年度衰退17.43%，被告公司所有產品之銷售額均嚴重下滑，且已至少持續一年，可見被告公司確有勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款所稱之「虧損或業務緊縮」之情。而原告雖已於被告公司服務17年，惟其於工作上採消極之工作態度，致其業績始終無法跟上其他業務人員，去年適逢被告公司營業額大幅下滑而需進行組織調整，考量原告之業務表現低落及不願改進之心態，基於實務上對於解雇最後手段性之要求，被告公司遂建議原告調職至汎新公司，而屬適法之「迴避解雇型調職」。且原告調動後之工作為汎新公司之業務員，銷售對象均為台灣之公司，除去個別產品之知識外，其他銷售人員所需具備之共通能力並無差異，且汎新公司與被告公司共用同一辦公室，亦無調動工作地點之問題，符合勞基法第10條之1各項規定。然原告於職務合法調動後，拒絕提供勞務，且連續曠職3日，被告始依勞基法第12條第1項第6款將其解雇。退步言之，縱認上開調動並非合法，被告公司已連續虧損一整年，且依現有之資料推估，113年度亦會有相同甚至更大幅度之虧損產生，是被告公司有進行組織上調整之必要，而原告客觀上之業績表現不佳、主觀上不願配合被告公司之勸導改善，有不能勝任工作之情事，被告公司於合法預告後，自得依勞基法第11條第2、5款終止兩造間之勞動契約等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、被告公司並非出於不當目的為調職：被告公司係銷售防火材料，客戶以鋼鐵業、石化業、熱處理業為主；汎新公司賣金屬原物料，客戶以電子業（鴻海、做3C代工業）為主。汎新公司與被告公司先前就有業務人員互相調動的前例。原告是被告公司內客戶數、營業額最少的，另一方面當時汎新公司缺少人力。因為從112 年開始被告公司的主要客戶群（台塑、中油、中鋼）等鋼鐵石化業營業狀況不佳，所以接案量持續衰退。內部因素方面，被告公司產品在瑞芳的工廠製造生產，超高壓用電費用上漲超過50％，所以製造成本大幅上漲，加上大陸產品的低價競爭，所以被告公司營業額持續下滑，且預估後面還會持續下滑，因此被告公司的營業部分做組織調整。原告在被告公司已經任職17年，被告公司立場不希望因為組織調整而遣散員工，所以提供原告替代方案，也就是轉調到汎新公司任職，工作待遇、地點、福利都沒有變動。因為被告公司與汎新公司是不同公司，被告公司有徵求原告同意，但原告不同意。期間林威利、張正宗（被告公司的董事長、汎新公司的總經理）與原告多次溝通，有承諾會給原告職前訓練與產品知識的學習等情，此有證人林威利之證詞足佐(本院卷第293頁至第297頁)，且被告公司112年業績下滑，有提出銷售比較表為證(本院卷第228頁至第229頁)。基此，被告公司客戶為傳統產業，因整體業績下滑、營運成本增加，又面臨國外低價競爭，故業務人員人力需求降低，又考量關係企業汎新公司有人力需求且前景看好，原告已有相當年資，被告公司亦不希望因為精簡成本而資遣原告，故協商原告到關係企業汎新公司擔任業務人員，年資併計、薪資福利、勞動條件均不受影響，亦會進行職前訓練。職故，被告公司乃出於事業經營考量而徵求關係企業間之調動，並非出於不當目的，並與原告多次溝通，但原告堅決拒絕調動至汎新公司擔任業務人員。
㈡、被告公司於112年9月間主張原告調職後，因曠職依勞基法第12條第1項第6款終止契約不合法：
被告公司精簡業務人力，而將人力轉至市場較有發展性之關係企業汎新公司，並承諾原告年資併計、勞動條件、薪資、福利不變，辦公室也相同，此本為永續經營之策略，但原告拒絕調動。按關係企業內之各個事業單位，在法律上係各自獨立之法人公司，因而勞工受雇於其中之一，但事後被調動至其他事業單位，事實上雖仍為同一關係企業內，但就法律上而言，其實已被調至其他法人公司，因而即發生雇主有所變動之情形，亦即勞動契約當事人根本已有所變動，而僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，當事人一方違反前規定時，他方得終止契約。故此類調職即為變更契約內容之要約，未得勞工之同意時，調職對勞工不生拘束力，反之，若已得勞工同意，則公司應營運之必要而為勞工之調職，尚非法所不許。查被告公司之提議雖無不當，但原告拒絕調動至關係企業，如前所述，該調職對原告不生效力。是以被告公司主張於112年9月間原告之後未至汎新公司任職，依勞基法第12條第1項第6款終止契約即屬無據。
㈢、被告於112年10月間依勞基法第11條終止契約不合法：
1.按勞動基準法第11條規定非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。
五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。按勞基法第11條第2款所謂「業務緊縮」，係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言，與雇主之財務結構及資產負債情形無必然之關係。且雇主之生產量及銷售量有無明顯減少，應就企業之整體營業之業績觀察，不能僅就局部或個別之業務狀況加以判斷。故雇主依勞基法第11條第2款所規定之「業務緊縮」為理由，向勞工預告終止勞動契約，須以企業經營客觀上確有業務緊縮之情形，始得為之。
2.被告雖稱業務虧損、緊縮而資遣原告，並提出類別銷售同期比較表，可知112年度之業績確實較111年度下滑，但未能看出虧損，從類別銷售同期比較表及證人林威利之證詞，業務確實有緊縮情形，但本院鑒於原告業已任職被告公司17年，112年度雖銷售業績下滑，但銷售總金額仍有2億多元，比111年度少4,000萬元，被告公司亦未提出其他財務資料，證明利潤是否大受影響而無從繼續僱用勞工之情形。況且，被告公司尚於112年度將原告薪資調漲為6萬3,000元，且給予獎金，本院認為被告公司業務雖有緊縮，但緊縮幅度不能證明有終止兩造間勞動契約之必要。
3.另參見被告公司於合意離職注意事項(本院卷第148頁、第152頁)及112年11月調解紀錄，被告公司均主張因業務緊縮有減少銷售人員之必要，故與原告終止契約，從未主張勞基法第11條第5款為終止契約之事由（本院卷第164頁）。按勞基法第11條、第12條分別定有雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨法律關係之變動，雇主本諸誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理雇主亦不得就原先所列解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更。是被告公司主張依勞基法第11條第5款終止契約，應屬無據。
㈣、兩造間勞動契約於114年3月20日終止：本院訴訟進行中，經兩造同意進行移付調解，歷經三次調解，被告業已同意原告回任，但原告提出多項勞動條件需求及巨額違約金，故雙方未能達成調解，本院徵詢調解委員意見，於114年1月13日依民事訴訟法第417條規定提出解決事件之方案書，內容略以：確認兩造僱傭關係存在，原告應於114年2月10日至被告公司報到，且補償原告112年10月31日至114年2月9日之薪資等情。查，被告未於不變期間內提出異議，惟原告則提出異議，致調解未成立。原告於114年2月10日之後未至被告公司報到，被告再於114年3月6日寄發存證信函催告原告復職，應於同年3月10日前報到，但原告於同年月9日收到存證信函後仍未報到。原告既然主張被告於112年9月、10月間多次終止兩造間勞動契約不合法，認為兩造間勞動關係繼續存在，本應提供勞務給付，勞動條件依照原先之約定，被告原本拒絕接受原告提出勞務，但經本院調解後，已無拒絕原告提出勞務，不但同意恢復僱傭關係且願意給付薪資，並通知原告到職，但原告對解決方案書提出異議仍不報到，再經被告催告後仍不到職，又受僱人以言詞向僱用人為勞務提出之通知，除有言詞之通知外，尚須以已有給付準備之具體事實存在為前提（最高法院102年度台上字第1732號判決參照）。原告於訴訟中雖稱願意提供勞務，但於114年3月9日收受存證信函後，仍無給付準備之具體事實，被告復於114年3月20日以原告無正當理由連續曠職3日以上、1個月內曠職6日以上終止兩造間勞動契約，依法有據。是以兩造間勞動契約業於114年3月20日合法終止。
㈤、被告應給付之薪資、勞退金：
1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。
2.查，原告於被告公司預告於112年10月31日終止契約時，立即聲請調解，主張被告公司終止勞動契約不合法，並聲請調解，應有提出勞務給付之意，但為被告公司所拒絕。是被告受領勞務遲延，自應給付原告薪資。
3.查，112年10月間原告每月固定薪資為6萬3,000元，原告自107年至111年之獎金平均為每月2萬2,656元（計算式詳如起訴狀所載），被告雖抗辯獎金給付之金額為盈餘分紅獎金、年終獎金，均非績效獎金，原告計算錯誤云云。然依勞動事件法第37條規定，勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。被告並未說明及舉證原告所提出之獎金，為恩惠性給付非為工資，故應依原告之計算方式。至兩造間勞動契約終止前，應為142萬7,600元，計算式：85,656元×(16＋2/3)＝1,427,600元
4.每月勞退金提撥：按雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。原告薪資為每月6萬3,000元，依勞工退休金提繳分級表之級距為6萬3,800元，每月應提撥金額為3,828元，故112年11月1日起至114年3月20日止被告應提撥6萬3,800元至原告之退休金專戶內。
四、從而，原告依民法第487條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第16條、第31條第1項之規定，請求確認兩造間之僱傭關係存在，及被告應自112年11月1日起至原告復職之日止，按月給付原告8萬5,656元，及分別自各該月份給薪日之翌日起至清償日止，按法定年息百分之5計算之利息，並自112年11月1日起至原告復職之日止，按月提繳3,828元至原告之勞工退休金專戶內。因兩造間勞動契約於114年3月20日終止，原告請求被告給付142萬7,600元及如附表所示之利息、提撥勞退金6萬3,800元，為有理由，應予准許。逾此範圍請求為無理由，不應准許，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、上開就勞工之給付請求，為雇主敗訴之部分，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，由本院依職權宣告被告預供擔保後，得免為假執行。
七、依民事訴訟法第79條判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 18 日
勞動法庭 法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 28 日
書記官 邱勃英附表（幣別：新臺幣）編號 計算本金 起算日 終止日 週年利率 1 8萬5,656元 112年12月1日 清償日 5% 2 8萬5,656元 113年1月1日 5% 3 8萬5,656元 113年2月1日 5% 4 8萬5,656元 113年3月1日 5% 5 8萬5,656元 113年4月1日 5% 6 8萬5,656元 113年5月1日 5% 7 8萬5,656元 113年6月1日 5% 8 8萬5,656元 113年7月1日 5% 9 8萬5,656元 113年8月1日 5% 10 8萬5,656元 113年9月1日 5% 11 8萬5,656元 113年10月1日 5% 12 8萬5,656元 113年11月1日 5% 13 8萬5,656元 113年12月1日 5% 14 8萬5,656元 114年1月1日 5% 15 8萬5,656元 114年2月1日 5% 16 5萬7,104元 114年3月1日 5%