臺灣士林地方法院民事判決
113年度家親聲字第80號113年度婚字第226號原 告 Ａ０１即 聲請人被 告 A02（改名為A03）即 相對人訴訟代理人 陳郁婷律師
曾愉蓁律師上列原告即聲請人Ａ０１聲請酌定分居中未成年子女權利義務行使負擔事件（113年度家親聲字第80號），嗣追加請求與被告即相對人A02（改名為A03）離婚事件（113年度婚字第226號），本院於民國115年2月23日言詞辯論終結，合併判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
兩造於婚姻關係存續期間回復共同生活前，對於兩造所生未成年子女A05（男，民國000年0月00日生，身分證統一編號：Z000000000號）權利義務之行使或負擔由兩造共同任之，由聲請人擔任主要照顧者。
相對人應自民國115年4月起至兩造回復共同生活或未成年子女A05成年之日止，按月於每月5日前，給付聲請人關於未成年子女A05扶養費新臺幣壹萬元。如有一期逾期未履行，其後六期喪失期限利益。
相對人應給付聲請人新臺幣參拾陸萬元，及自本裁定確定時起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
聲請人其餘之聲請駁回。
聲請程序費用由相對人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求；法院就前條第1項至第3項所定得合併請求、變更、追加或反請求之數宗事件，應合併審理、合併裁判；法院就前項合併審理之家事訴訟事件與家事非訟事件合併裁判者，除別有規定外，應以判決為之，家事事件法第41條第1項、第2項、第42條分別定有明文。本件原告即聲請人Ａ０１原聲請酌定夫妻別居之子女權利義務行使負擔、子女扶養費等事件（113年度家親聲字第80號），嗣又追加起訴請求判准與被告即相對人A02（改名為A03）離婚（113年度婚字第226號），經核原告請求之數家事訴訟事件及家事非訟事件，皆係因兩造婚姻及親子關係所生之家事紛爭，請求之基礎事實均相牽連，自得合併請求，揆諸首揭規定，自應由本院合併審理、判決。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。上開規定依家事事件法第51條於家事訴訟事件準用之。本件原告即聲請人關於代墊之未成年子女扶養費部分，原請求聲明為：「相對人應給付聲請人代墊之未成年子女扶養費用新臺幣(下同)168,650元及自本案確定起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，嗣於本院審理中，將代墊期間變更為自民國112年1月起至114年12月，代墊未成年子女扶養費之金額變更為607,140元及自本案確定起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見113年度家親聲字第80號卷第243頁），經核其所為聲明之變更係屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴略以：㈠兩造於110年8月18日結婚，育有未成年子女A05。兩造自11
2年1月起即不再同住，被告謊稱原告向其施以家庭暴力，對原告提出通常保護令之聲請及刑事家暴傷害之告訴，保護令部分因被告於法院調查時未到庭，已遭法院駁回，刑事部分改以過失傷害起訴原告，嗣經法院判處原告罰金1千元，兩造除未能同居外，更有不能繼續共同居住之事實，兩造間確實不存在婚姻之互信、互諒基礎，爰依民法第1052條第2項，請求判准兩造離婚。
㈡兩造自112年1月5日簽署會面交往協議書，自該日起兩造分
居迄今，A05之主要照顧者由原告擔任，單獨照顧，A05之健康良好、個性活潑，然被告對A05之權利不聞不問，原告請求將A05之戶籍遷至主要照顧者即原告住所，方便就讀公托，被告消極不配合，且被告亦拒絕給付A05之扶養費，故由原告單獨行使未成年子女權利義務，較符合未成年子女之最佳利益。另依行政院主計總處公布111年度平均每人月消費支出，臺北市為33,730元，以此作為計算基礎，由兩造平均分攤，被告每月應給付之扶養費為16,865元；被告自112年1月起至114年12月，共36個月未支付子女扶養費，由原告代墊，依不當得利規定，請求被告返還代墊扶養費607,140元（計算式：16,865x36=607,140）。
㈢綜上，爰聲明：⒈請准予兩造離婚。⒉未成年子女之權利義
務由聲請人單獨行使負擔。⒊相對人應按月於每月5日前，給付未成年子女扶養費用16,865元，如有一期未完全給付、遲付，則嗣後十二期喪失期限利益；相對人並應將扶養費用以匯款方式匯入聲請人之帳戶，並由聲請人代為管理支用。⒋相對人應給付聲請人代墊之未成年子女扶養費用607,140元及自本案確定起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒌聲請費用由相對人負擔。
二、被告答辯意旨略以：㈠原告於被告懷孕時，私下與汪姓女子互動親密，發生過多
次性行為，使被告遭受巨大打擊。原告現仍與另名女子交往並有親密往來，原告諸多外遇行為顯已違背婚姻忠誠義務，兩造婚姻之破綻出於原告之外遇行為，原告乃唯一有責之一方，不得依民法第1052條第23項請求裁判離婚。兩造雖於112年1月分居，然分居非被告所願，蓋原告帶異性友人返家生活並向被告表示，倘被告進入家中將提告私闖民宅，被告當時不瞭解相關法律，在原告威脅後不敢再進入婚後共同住處，而分居並未導致婚姻破裂，被告迄今仍有與原告共同生活之意願，兩造婚姻難認已達任何人處於同一境況均難以維持婚姻之程度，因原告為唯一有責之一方，其訴請離婚非屬正當，應予駁回。
㈡A05出生後即由被告帶回娘家照顧，被告為主要照顧者，母
子關係融洽，原告竟於111年12月30日無預警強行將A05從保母家帶走，此後，原告不讓被告探視A05，原告顯非善意父母，此外，原告與外遇對象同住，恐對A05產生不良影響，是A05應由被告單獨監護較有利於其成長，且依社工訪視報告，被告有完善且良好之社會支持系統，居住環境較適合A05之生活與成長，A05與被告同住較符合其最佳利益。因A05未來如與被告同住於新北市蘆洲區，應以113年度新北市平均每人月消費支出27,557元作為扶養費依據，由兩造平均負擔，未擔任主要照顧者之一方，應按月給付13,779元之扶養費。關於代墊扶養費部分，被告生產前後醫療費與坐月子費用逾30萬，A05出生後由被告帶回娘家照顧並負擔所有扶養費用，A05被原告帶走後，被告與A05會面交往期間亦自行負擔扶養費，未曾向原告索取，另原告應先就有負擔扶養費部分為舉證，是原告此部分主張顯無理由，應予駁回。㈢綜上，爰答辯：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊
如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、離婚部分：按夫妻之一方有民法第1052條第1 項各款以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，為同法條第2 項所明定。而是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（最高法院113年度台上字第72號判決意旨參照）。經查：
㈠兩造於110年8月18日結婚，育有未成年子女A05，有兩造及
A05之戶籍謄本在卷可憑（見本院113年度家親聲字第80號卷第75頁、第77頁），原告主張兩造自112年1月起分居至今，被告亦不爭執，堪信為真實。
㈡原告主張被告於112年1月間離開臺北市大同區天水路之住
所，被告則辯稱於其111年初懷孕時，原告與汪姓女子外遇，兩造於112年1月分居並非被告所願，被告不懂法律，遭原告威脅後不敢再進入前開住處等語，經查原告與訴外人汪庭安共同侵害被告之配偶權及原告與訴外人江莉晴共同侵害被告之配偶權等事實，有臺灣臺北地方法院112年度訴字第1129號民事判決（見本院113年度婚字第226號卷第235頁至第242頁）、臺灣桃園地方法院114年度訴字第1708號民事判決（見前開婚字卷第255頁至第260頁）等件在卷為憑，是被告所稱前開事實，可以採信。
㈢原告主張自兩造分居迄今，被告另向原告提起保護令聲請
、刑事傷害告訴，足認兩造婚姻無繼續可能云云，被告則以前詞置辯。本院審酌兩造間雖有自112年1月起分居之事，然被告已表明有意願繼續經營婚姻關係，而被告對原告所為保護令之聲請及提出刑事訴訟，均係正當權利之行使。縱兩造互動非多，主要係肇因於原告外遇，不願與被告共同生活及善意互動，是原告主張兩造感情確實無回復可能云云，自難憑採。
㈣原告未能證明對於造成兩造婚姻難以維持之重大事由，被
告有何可歸責之情事存在，併考量原告於婚姻存續期間多次與配偶以外之女子發生婚外情，嚴重違背婚姻忠誠義務，故本院認不准原告請求離婚，並無過苛情事，與憲法法庭112年憲判字第4號判決意旨核無不合，附此敘明。㈤綜上所述，本件尚難遽認兩造婚姻無法維持或被告有何可
歸責之情事，原告自不得僅憑其一方主觀上已喪失維持婚姻之意欲，率爾主張兩造間已有難以維持婚姻之重大事由存在，從而，原告依民法第1052條第2 項規定請求准兩造離婚，為無理由，應予駁回。
四、關於原告請求酌定未成年子女A05之權利義務行使負擔部分：
㈠按父母不繼續共同生活達6個月以上時，關於未成年子女權
利義務之行使或負擔，準用第1055條、第1055條之1及第1055條之2之規定。民法第1089條之1本文定有明文。又夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之；法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意下列事項：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四、父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。六、父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。七各族群之傳統習俗、文化及價值觀。前項子女最佳利益之審酌，法院除得參考社工人員之訪視報告或家事調查官之調查報告外，並得依囑託警察機關、稅捐機關、金融機構、學校及其他有關機關、團體或具有相關專業知識之適當人士就特定事項調查之結果認定之，分別為民法第1055條第1項、第1055條之1第1項及第2項所明定。法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見，請其進行訪視或調查，並提出報告及建議，家事事件法第106條亦有明定。
㈡兩造於112年1月起分居至今，不繼續共同生活已達6個月以
上，依上開法律規定，本院自得依原告之聲請酌定適當之人於兩造婚姻關係存續期間回復共同生活前行使負擔A05之權利義務。本院依職權函囑映晟社會工作師事務所訪視兩造及A05，據覆略以：「㈠綜合評估：1.親權能力評估：
兩造健康狀況良好，有工作能力與經濟收入，能負擔照顧未成年子女；並有親友支持能提供照顧協助。評估兩造均具親權能力。2.親職時間評估：兩造工作之餘能親自照顧未成年子女，且具陪伴未成年子女之意願。評估聲請人（即原告）之親職時間適足。3.照護環境評估：訪視時觀察兩造之住家社區及居家環境適宜，能提供未成年子女穩定之照護環境。4.親權意願評估：聲請人考量兩造無法協商，故聲請人希望單獨行使未成年子女之親權。相對人（即被告）無離婚意願，願意兩造共同監護。評估兩造皆具高度監護意願。5.教育規劃評估：兩造願意培育未成年子女，支持未成年子女發展。評估兩造具基本教育規劃能力。
6.未成年子女意願之綜合評估：未成年子女目前2歲，因年幼未能表達受監護意願。㈡親權之建議及理由：依據訪視時兩造之陳述，兩造皆具親權能力與親職時間，並具監護意願。因相對人無離婚意願，且未成年子女尚年幼需要父母雙方關愛，故建議兩造共商教養計畫。以上提供訪視時之評估，建請法官參酌當事人當庭陳述與相關事證，依兒童最佳利益裁定之。」等語 ，有新北市政府社會局113年12月18日新北社兒字第1132511588號函暨檢附之社工訪視調查報告在卷可參（見上開家親聲字卷第93頁至第105頁）。
㈢本院審酌調查事證之結果及上開訪視調查報告，堪認兩造
之監護動機與意願皆屬正當，斟酌A05自兩造分居後迄今均與原告同住由原告擔任主要照顧者，A05受照顧情況良好，考量A05現為年僅3歲之幼童，穩定之生活照顧型態有助於身心發展，A05既習於原告之照顧方式與生活模式，尚不宜變動A05熟悉適應之生活方式，且因被告願意繼續維持婚姻關係，未成年子女權利義務之行使或負擔自應由父母共同行使，一同協力為未成年子女最大利益而理性溝通協調，是本院認為兩造於婚姻關係存續期間回復共同生活前，A05權利義務之行使或負擔由兩造共同任之，由聲請人即原告擔任主要照顧者，較符合未成年子女之最佳利益，爰裁定如主文第三項所示。
五、關於原告請求被告給付未成年子女扶養費部分：㈠按父母對於未成年之子女有保護及教養之權利義務，民法
第1084條第2項設有明定。而所謂保護與教養，應包括事實之養育行為及扶養費用之負擔，且父母對於未成年子女之扶養義務，係本於父母子女之身分關係而當然發生，由父母共同提供未成年子女生活及成長所需，與實際有無行使親權，不發生必然之關係，亦即父母不論是否為親權人之一方，均無得免除其對於未成年子女之扶養義務，父母仍應各依其經濟能力及身分，與未成年子女之需要，共同對未成年子女負保護教養之義務。又法院命給付扶養費之負擔或分擔，得審酌一切情況，定其給付之方法，不受聲請人聲明之拘束；前項給付，法院得依聲請或依職權，命為一次給付、分期給付或給付定期金；法院命分期給付者，得酌定遲誤一期履行時，其後之期間視為亦已到期之範圍或條件；法院命給付定期金者，得酌定逾期不履行時，喪失期限利益之範圍或條件，此觀諸家事事件法第100條之規定自明，且依同法第107條第2項規定，於命給付子女扶養費之方法，準用之。
㈡被告雖未擔任A05之主要照顧者，惟仍為A05之母親，依照
上開規定，其對於A05仍負有扶養義務，是原告請求被告負擔A05之扶養費，自屬有據。至於該扶養之程度，應按受扶養權利者即A05之需要，與負扶養義務者即兩造之經濟能力及身分而為適當之酌定。本院審酌原告在自家公司幫忙，月薪約2萬元，兼職擔任高爾夫球教練，此部分收入不固定，113年度所得為0元，名下無財產；被告則從事美甲自由業，其113年度所得為0元，名下無財產，業據兩造陳明在卷及本院查詢之稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽（見前開家親聲卷第113頁至第119頁、第275頁、第315頁），是原告主張以臺北市111年度平均每人月消費支出33,730元作為子女扶養費計算基礎，顯不適當，考量A05目前與原告同住在臺北市，可援引衛生福利部依社會救助法所公告之114年度臺北市每月最低生活費為20,379元作為本件扶養費計算之基準，再依A05之年齡、身心狀況等估算其將來在生活、教育與醫療等各方面之需求，認A05每月所需扶養費用應以21,000元為適當，暨考量兩造經濟能力及被告亦有分擔與A05會面交往時費用等情狀，認被告每月應分攤之金額為10,000元。
㈢此外，扶養費乃維持受扶養權利人生活所需之費用，其費
用之需求係陸續發生，並非應一次清償或已屆清償期之債務而得命分期給付，性質上為定期金之給付，從而，本院認原告請求被告應自115年4月起至兩造回復共同生活或未成年子女A05成年之日止，按月於每月5日前，給付原告關於A05扶養費10,000元，為有理由。復為督促被告按期履行，併諭知如一期逾期不履行，其後之六期喪失期限利益，以確保A05受扶養之權利，期能穩定成長。又本院雖未依原告請求之金額判令被告給付，惟參酌家事事件法第10
7 條第2 項準用第100 條第1項之規定，本院並不受其聲明之拘束，亦無駁回之必要，附此敘明。
六、關於原告請求被告返還其代墊112年1月至114年12月計36個月期間之子女扶養費用部分：
㈠在兩造分居期間，由於婚姻共同生活體不存在，關於別居
期間之子女扶養費用，即應適用民法上有關扶養章節之規定。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。而扶養義務人履行其本身之扶養義務，致他扶養義務人得因此不必盡其應盡之扶養義務，而受有利益，此時他扶養義務人所受之利益為「免履行扶養義務」之利益，而為履行扶養義務者即因逾其原應盡之義務，而受有損害，兩者間即有因果關係存在。是故，倘父母未共同負擔義務，在一方單獨支付未成年子女之扶養費後，自得依不當得利之規定向他方請求償還其應分擔之扶養費用（最高法院92年度台上字第1699號判決意旨參照）。
㈡本院認被告應負擔A05每月扶養費為10,000元，業如前述，
據此計算，被告自112年1月起至114年12月止，應分擔之金額為360,000元（計算式：10,000x36=360,000），被告此部分應分擔之子女扶養費用既由原告代為支出，係無法律上之原因而受有利益，致原告支出超逾其法律上應分擔之扶養費用而受有損害。從而，原告本於不當得利之法律關係，請求被告給付360,000元，及自本裁定確定日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此金額之請求則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認與本件判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件原告離婚之訴為無理由，原告聲請部分為一部有理由，一部無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 7 日
家事第二庭法 官 高雅敏以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 7 日
書記官 陳威全