臺灣士林地方法院民事判決113年度小上字第71號上 訴 人 格林國際物流有限公司
設臺北市○○區○○○路0段000號0樓及0樓之0法定代理人 王成發訴訟代理人 劉韋廷律師
施瑋婷律師陳禹齊律師被 上訴人 林妤珍訴訟代理人 林俊儀律師
王瑜玲律師王律筑律師上列當事人間請求給付費用事件，上訴人對於民國113年5月16日本院士林簡易庭113年度士小字第156號第一審小額判決，提起上訴，本院於114年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用小額程序；對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之8第1項、第436條之24第2項分別定有明文。所謂判決違背法令，依民事訴訟法第436條之32第2項準用第468條、第469條第1款至第5款之規定，係指判決不適用法規或適用不當，或第469條第1款至第5款所定判決當然違背法令之情形，而取捨證據、認定事實及關於當事人間契約之解釋，均屬於原審法院之職權，若其認定、解釋並不違背法令或論理法則、經驗法則及證據法則，即不許任意指摘其取證認事或解釋不當，以為上訴理由（最高法院28年渝上字第1515號判決先例、69年度台上字第3310號判決意旨參照）。又依民事訴訟法第436條之32第2項之規定，第469條第6款之判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令，於小額事件之上訴程序並不準用。是於小額事件中所謂違背法令，並不包括認定事實錯誤、取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據未予調查或漏未斟酌之判決不備理由或理由矛盾之情形。且事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘。另按第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決，民事訴訟法第436條之32第2項準用第449條第1項亦有明定。
二、次按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28亦定有明文。考其立法意旨，係為貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法而延滯訴訟，是小額訴訟程序得據為判決基礎之訴訟資料，應以當事人於第一審言詞辯論終結前提出者為限，且第二審法院判斷小額程序之第一審裁判有無違背法令，自應以第一審程序已提出之訴訟資料為據。準此，當事人於第二審程序始提出新攻擊或防禦方法，第二審法院不得加以審酌。
三、本件訴訟標的金額為10萬元以下，原審乃依小額訴訟程序審理，並就上訴人原審請求，判決其全部敗訴。上訴人對於該小額訴訟之第一審判決不服，提起上訴，業以上訴狀表明原判決所違背之法令及其具體內容，上訴意旨略以：
㈠本件被上訴人係入境荷蘭短期滯留之旅客，其委託上訴人將
留置於荷蘭之大型行李運送回臺，且兩造係就運送約定全部價額，自屬旅客與運送人間因運送費涉訟，依民事訴訟法第427條第2項第3款，不問其標的金額，一律適用簡易程序。
原審誤行小額程序，消極未適用上開民事訴訟法規定，應有程序上之重大瑕疵，不因當事人未行使責問權而治癒。是原審所為判決應屬違背法令，應予廢棄，並發回原審法院重新審理。
㈡兩造間合意成立運送契約（下稱本件契約），係就運送約定
全部價額，既為原審所認定之事實，原審即應職權正確適用法律，依民法第664條規定為擬制運送，即無適用民法關於承攬運送規定之餘地，且本件契約以船舶為海上運送，即應優先適用海商法。原審認本件契約性質為民法上之承攬運送契約，並非運送契約，自無海商法之適用，消極不適用海商法第56條第1項、第54條第1項第3款，並有錯誤分配舉證責任之違法，且於原判決結果顯有影響。被上訴人委託運送之物品為鐵櫃1只，並非約定運送馬鞍，上訴人已完成鐵櫃之運送並交付被上訴人，該鐵櫃並無受損或重量短少，上訴人即得依本件契約及運送之法律關係，請求運費及代墊之稅費等共76,300元。又上訴人否認兩造約定運送物品包含馬鞍，被上訴人未能證明運送時鐵櫃內裝有馬鞍，亦不能排除鐵櫃內物品係在被上訴人或其使用人管領期間遺失，且被上訴人拒絕秤重，實無從認定鐵櫃內裝有馬鞍，且在運送中滅失、短少，難認有貨物未交清或在運送中遺失之情事；被上訴人主張鐵櫃內有馬鞍，且於運送中遺失，即應由其先行舉證證明。原判決卻以上訴人否認其形式、實質真正之Packing List，逕認兩造約定運送之物品包含馬鞍，復未依卷內證據，即認交付運送時鐵櫃內有被上訴人所稱之馬鞍，又據此認定上訴人未舉證證明其未收受馬鞍，故不得向被上訴人請求運費，顯有認定事實不依卷內證據、錯誤分配舉證責任而違反民事訴訟法第277條之規定，復有錯誤適用民法關於運送及承攬運送之規定、民法第153條第1項、民事訴訟法第222條第1項之違法，並已違反證據法則，構成判決違背法令。
㈢上訴人於原審主張應由被上訴人先行舉證馬鞍確係於運送過
程中遺失，且依被上訴人與訴外人賴芷旻之通訊軟體LINE對話紀錄內容，被上訴人顯不能排除交付運送前，鐵櫃內自始未裝入馬鞍或事後取出；又被上訴人於委託運送前，並未告知馬鞍之價值，依民法第639條之規定，其無從要求上訴人對於馬鞍之遺失負責。原審對上開部分主張均未交代不可採之理由，亦為理由不備。民法承攬運送或運送章均未規定運送物品有短少時，承攬運送人或運送人即不得請求報酬，原審顯係自行增加法所無之限制，而有錯誤適用法律之違法；上訴人已完成本件契約之運送，且無從證明重量有短少，被上訴人即有給付運費報酬並清償上訴人所墊付款項之義務，上訴人請求被上訴人償還運費及代墊費用共76,300元，應屬有據等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人76,300元，及自112年8月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
四、被上訴人則以：原審業已審酌兩造間已就承攬運送之運送地點、運送品項等達成合意，上訴人亦以自己之名義為運送，其契約性質為承攬運送；上訴人於督促程序中已自承兩造間成立承攬運送契約，堪認兩造間係依民法第660條規定成立承攬運送契約無誤，並無海商法之適用。運送人與承攬運送人之契約責任本即不同，本件又無擬制運送之情形，上訴人主張本件有擬制運送及海商法之適用，並得據海商法第56條第1項之規定不負清點責任，均非可採。又上訴人與被上訴人訂立承攬運送契約，將裝有馬鞍之鐵櫃交由上訴人全權處理，則上訴人另外選任運送人，並與其成立載有免責條款之運送契約，自與被上訴人無涉，且基於債權相對性原則，被上訴人不受上訴人另行成立之運送契約內容所拘束；上訴人以該運送契約對抗契約外之第三人即被上訴人，藉此免除其承攬運送人之責任，尚非法之所許。被上訴人業已證明本件契約約定包含馬鞍，就交付運送前馬鞍確實存在於鐵櫃內，亦已盡其舉證責任，被上訴人所託運之馬鞍並未如期運送抵達，足見上訴人並未依契約本旨提出給付，難謂承攬運送工作已完成，依本件契約之約定，被上訴人自無庸先行給付承攬運送之報酬。是上訴人請求被上訴人給付運費報酬等，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
五、本院之判斷㈠上訴意旨認原審應行簡易程序而誤行小額程序，未適用民事
訴訟法第427條第2項第3款，應屬程序上之重大瑕疵，原判決自屬違背法令，為無理由：
⒈按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標
的金額或價額在10萬元以下者，適用本章所定之小額程序，民事訴訟法第436條之8第1項定有明文。民事訴訟法本設有通常訴訟程序及簡易訴訟程序，明定關於財產權之訴訟，其訴訟標的金額或價額在50萬元以下者，或同法第427條第2項所定案情較為單純之訴訟事件，應適用簡易程序。惟為使民眾就其日常生活中所發生之小額給付請求事件，能循簡便、迅速、經濟之訴訟程序獲致解決，以提昇國民生活品質，乃於88年2月3日增訂民事訴訟法第2編第4章小額訴訟程序，是凡關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在10萬元以下者，應適用小額程序；另於民事訴訟法第436條之8第2項，增訂法院如認適用小額程序為不適當者，得依職權以裁定改用簡易程序之規定（民事訴訟法第436條之8立法理由參照）。依上說明可知，關於請求給付金錢之訴訟，其訴訟標的金額或價額在10萬元以下者，除法院另依職權裁定改行簡易程序之情形外，即應一律適用小額程序。準此，民事訴訟法第427條第2項固規定該項各款訴訟，不問其標的金額或價額，一律適用簡易程序，然此係指上開條項各款所定訴訟，除依民事訴訟法第436條之8第1項應適用小額程序者外，不問其標的金額或價額是否在50萬元以下，均應適用簡易程序而言。倘其訴訟標的金額或價額在10萬元以下，則著眼於訴訟經濟及紛爭迅速解決，不問其事件性質是否為民事訴訟法第427條第2項各款訴訟，仍應優先適用小額程序審理。
⒉本件上訴人聲請法院依督促程序核發支付命令，被上訴人於
法定期間內合法提出異議，依民事訴訟法第519條第1項之規定，以上訴人支付命令之聲請視為起訴，上訴人於原審請求被上訴人給付76,300元及法定遲延利息，核屬關於請求給付金錢之訴訟，且其標的金額在10萬元以下，揆諸上開說明，不問其事件性質，即應適用小額程序，與本件是否屬於民事訴訟法第427條第2項第3款所定之訴訟無涉。況本件訴訟係因貨物之承攬運送或運送等爭執涉訟，概與旅客運送無關，自亦與上開條項第3款所稱「旅客與旅館主人、飲食店主人或運送人間，因食宿、運送費或因寄存行李、財物涉訟」之情形不合。是上訴意旨主張被上訴人為旅客，本件係旅客與運送人間因運送費涉訟，應依民事訴訟法第427條第2項第3款之規定，一律適用簡易程序，原審誤行小額程序，要屬程序上之重大違誤云云，殊非可採。
㈡上訴意旨認原審逕自認定本件契約性質為民法上之承攬運送
契約，並非運送契約或擬制運送，而無海商法之適用，有錯誤適用法律及錯誤分配舉證責任等違法，為無理由：
⒈按民事訴訟採不干涉主義（廣義的辯論主義），除法律別有
規定外，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明，亦為辯論主義之當然結果。事實審法院如就當事人未主張之事實依職權斟酌，即有認作主張之違法情形（最高法院47年台上字第430號、60年台上字第2085號判決先例意旨參照）。至於適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號判決意旨參照）。次按基於處分權主義及辯論主義，訴訟標的應由當事人自行表明，法院不得代當事人為之，此與法院應就其認定之事實依職權適用法律，以判斷其法律效果，不受當事人所表示法律意見之拘束，係屬二事（最高法院99年度台上字第948號判決意旨參照）。亦即，法院依職權適用法律，應在當事人所特定之訴訟標的範圍內，始可為之，不能逕行變更當事人所主張之訴訟標的，以尊重當事人實體上處分之自由，並貫徹無訴即無裁判之司法中立性原則，及避免造成突襲性之裁判（最高法院103年度台上字第476號判決意旨參照）。申言之，當事人所訂定契約之定性，乃對於契約之性質在法律上之評價，又按當事人主張之事實，究竟該當於發生何項法律關係，屬於法院依其職權適用法律之問題，固不受當事人之主張或法律意見之拘束，然此項法律適用，基於處分權主義及辯論主義，仍應依當事人主張之事實，以當事人所特定之訴訟標的範圍為限，倘當事人於事實審就法律關係之要件事實並未主張或陳述，法院仍不得逕依職權予以斟酌，否則即有認作主張之違法。
⒉另按稱承攬運送人者，謂以自己之名義，為他人之計算，使
運送人運送物品而受報酬為營業之人；承攬運送人，除契約另有訂定外，得自行運送物品。如自行運送，其權利義務，與運送人同；就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人者，視為承攬人自己運送，不得另行請求報酬，民法第660條第1項、第663條、第664條分別定有明文。又按承攬運送人，對於託運物品之喪失、毀損或遲到，應負責任。但能證明其於物品之接收保管、運送人之選定、在目的地之交付，及其他與承攬運送有關之事項，未怠於注意者，不在此限，民法第661條亦定有明文。揆諸前揭規定及其立法理由，可知承攬運送人與運送人所負之責任不同，前者為中間責任，後者為事變責任。承攬運送人對於託運物品之喪失、毀損或遲到，固應負賠償之責任，惟前揭條文但書規定承攬運送人之免責事由，是承攬運送人如能證明自己並未怠於注意者，則雖有喪失、毀損或遲到之情事，即亦可以免責。蓋損害賠償之責任係因故意或過失而成立，若未怠於注意，即無過失可言，自不負損害賠償責任。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。則承攬運送人主張對於託運物品之喪失、毀損或遲到，不負損害賠償之責，自應就前揭民法第661條但書所定免責要件，負舉證責任。
⒊上訴人雖主張：兩造間成立本件契約，已就運送約定全部價
額，為原審所認定之事實，原審即應依職權適用法律，依民法第664條之規定，視為上訴人自己運送（擬制運送），並應優先適用海商法。原審認本件契約為民法上之承攬運送，並非運送契約或擬制運送，而無海商法之適用，並據此認定上訴人未舉證證明其未收受馬鞍或未怠於注意，顯有錯誤適用法律及錯誤分配舉證責任等違法等語。然查，本件上訴人在督促程序及原審，均表明依承攬運送之法律關係而為請求，主張依民法第660條第2項準用第582條之規定請求被上訴人給付承攬運送報酬，另主張適用海商法第56條第1項或民法第639條第1項之規定，並未主張本件契約有民法第664條關於擬制運送之規定之適用（司促卷第11至12頁，原審卷第40至45、154、159頁），自難認上訴人於原審已就本件契約適用民法第664條有所主張。上訴人固稱依其所提出之對話紀錄擷圖、帳單等證據資料，足認兩造確係就運送全部約定價額，惟承攬運送人依民法第664條之規定，視為自己運送，其權利義務既與運送人相同，自無再適用民法第661條規定之餘地，與民法第660條所定承攬運送契約之承攬運送人迥然有別。上訴人於原審前揭主張，顯未表明本件契約有民法第664條規定之適用，更未曾聲明或陳述兩造就運送全部約定價額之原因事實，揆諸上開說明，原審所為契約之定性或法律上之評價，自仍應依上訴人所主張之事實，在特定之訴訟標的範圍內，依其職權適用法律，不得逕行認定上訴人所未主張之訴訟標的法律關係。是上訴意旨認原審未依職權逕予斟酌前揭證據資料，並據以認定本件契約應有民法第664條或海商法之適用，有消極不適用法律或錯誤適用法律之違法，即難認有據，容非可採。至上訴人另以原判決業於理由要領欄載敘：「被告應支付海運費、關稅、倉租費、查驗手續費共計7萬6,300元」等內容，主張兩造就運送全部約定價額即為原審所認定之事實，惟上開內容乃原判決理由要領欄中記載上訴人於原審所為主張，要非原審所為之判斷或認定之事實，故上訴人此部分所指，亦有誤會，殊難憑採。
⒋承上所述，原審依兩造所主張之事實，在當事人所特定之訴
訟標的範圍內，就本件契約之性質為法律上之評價，認定本件契約為民法第660條所定之承攬運送契約，並非運送契約或擬制運送，且無海商法之適用，即屬原審法院依其職權適用法律之範圍，於法尚無不合，要難遽指為判決違背法令，亦無上訴意旨所稱消極不適用法律，或錯誤適用民法關於運送或承攬運送規定之情形。是原審依其認定，據以適用民法第661條之規定，分配舉證責任，並為不利於上訴人之認定，亦難認有何錯誤適用法律或錯誤分配舉證責任之違法可言。依上說明，上訴意旨此部分之主張，為無理由，究無足採。
⒌至上訴意旨另指摘：原判決逕認兩造約定運送之物品包含馬
鞍，又認交付運送時鐵櫃內裝有被上訴人所稱之馬鞍，有認定事實未依卷內證據、違反民法第153條第1項、民事訴訟法第222條第1項，及違反證據法則之違法；對上訴人於原審所為主張未交代不可採之理由，亦為理由不備等情，核其所陳，無非係就原審證據取捨、事實認定等職權行使再為爭執，惟小額事件所謂違背法令，並不包括認定事實錯誤、取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據未予調查或漏未斟酌之判決不備理由或理由矛盾之情形，業如前述，此部分均屬事實認定之範疇，業經原審法院斟酌全辯論意旨，參酌各項證據資料等調查證據之結果而為判斷，據以認定事實，並記明得心證之理由，所為認定、判斷難認有何違背論理法則、經驗法則及證據法則，要屬原審法院採證認事之職權行使範圍，非可指為原判決違背法令。上訴意旨就此部分之指摘，洵屬無據。
⒍另按當事人於第二審程序不得為訴之變更、追加；當事人於
第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之27、第436條之28分別定有明文。上訴人於第一審言詞辯論終結後始主張兩造就運送約定全部價額之事實，進而主張應適用民法第664條之規定，視為上訴人自己運送，其權利義務與運送人同，並有海商法相關規定之適用一節，係於第二審程序始提出之新攻擊防禦方法，上訴人復未說明有何因原審違背法令致其未能提出之情事，依民事訴訟法第436條之28之規定，本院對此不得加以審酌，亦無從以此認定原判決有何違背法令，併此敘明。
六、綜上所述，原判決並無上訴意旨所指違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應以判決駁回。
七、本件第二審訴訟費用為1,500元，應由上訴人負擔，爰確定如主文第2項所示。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 謝佳純
法 官 絲鈺雲法 官 高御庭以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 26 日
書記官 楊宗霈