臺灣士林地方法院民事判決113年度建簡上字第2號上 訴 人 廖家慶訴訟代理人 廖年祥 住同上 廖年盛律師被上訴人 鍶睿國際室內裝修設計有限公司法定代理人 劉思吟訴訟代理人 張靖雅律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國112年10月16日本院內湖簡易庭112年度湖建簡字第5號第一審判決提起上訴，本院於114年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣292,874元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審命上訴人負擔訴訟費用部分、第二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國110年9月16日簽訂室內裝修工程合約書（下稱系爭契約），由被上訴人承攬上訴人所有之桃園市○○區○○路000○0號13樓房屋（下稱系爭房屋）之室內裝修工程（下稱系爭工程），約定施工日期為110年9月22日至同年12月21日，原定總價新臺幣（下同）252萬元，工程項目如系爭契約所附之「110年9月11日室內裝修工程結案總表」、「室內裝修工程結案明細」(下合稱系爭估價單），依系爭契約第貳條約定，工程款分四期給付，第一期於簽約時給付756,000元，第二期於木工工程退場時給付756,000元，第三期於油漆工程退場時給付756,000元，最後一期於完工驗收給付工程尾款252,000元。另兩造於110年11月28日就系爭工程追加工程之金額確認為37,800元。系爭工程已於110年12月22日完工，並於同年月24日第一次驗收，111年1月11日複驗完成。然上訴人竟以床頭櫃間空隙太大、遲延完工、工程瑕疵等情為由，拒絕給付尾款252,000元、追加工程款37,800元及管理委員會清潔費3,000元，以上合計292,800元。因上訴人遲延給付追加工程款，依系爭契約第肆條第1項第2款約定，以契約總價3%計算違約金為75,600元。另被上訴人逾期完工1日，依系爭契約第肆條第1項第1款約定，每1日以工程總價千分之一計算之違約金為2,520元。再扣除被上訴人應退還剩餘材料加減帳33,210元。經結算後，上訴人尚應給付被上訴人332,670元（計算式：252,000＋37,800＋3,000＋75,600－2,520－33,210＝332,670）。又上訴人應給付5%營業稅126,230元。以上合計458,900元。爰依民法第502條（應為第505條之誤）、第179條、系爭契約第貳條第4項、第參條第8項第1款、第3款、第肆條第1項第2款約定起訴，求為判命上訴人給付458,900元及自111年6月23日起算法定遲延利息之判決等語（原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。原審駁回被上訴人其餘請求部分，被上訴人未聲明不服，已告確定，未繫屬本院，不予贅載）。
二、上訴人則以：依系爭契約第貳條第4項約定尾款於完工驗收後支付，及依第參條第9項第1款約定「工程完工後甲方（即上訴人)依估價單及合約内容進行驗收」。可知尾款於完工驗收後支付，驗收應依估價單及合約内容為之。又兩造已合意追加工程款併尾款明細結算完工驗收後給付。系爭工程多有瑕疵（詳後述），顯未完工。再者，系爭契約所附之系爭估價單，其中大理石工程有記載「數量含10%損料、單價概括、多退少補」、「實作實算」，水電工程有記載「需核對現場實際數量後再行作加減帳」，有些項目並附註「預估，多退少補」，由此可知這些工程於完工後之驗收，除驗收工程有無瑕疵外，尚須就其實際施作數量為現場清點及核對，始能謂驗收完成。被上訴人稱系爭工程於110年12月24日已完成驗收，但當日系爭工程僅進行初驗，只就現場有瑕疵部分要求被上訴人先修補，待修補後始進行總驗收，且未有兩造已就現場實際施作數量經核對無誤之記載，實際上尚有附表所示工程項目尚未清點確認，顯然未完成總驗收，系爭契約所載工程總價252萬元及尾款252,000元均僅是預估，須由兩造會同至現場核對實際施作數量，及就上述工程項目預估、待定、待選、有材料調整之工程，於上訴人選定或調整後，被上訴人提出有先向上訴人報價經上訴人同意之證據或施作後提出廠商實際施作價額之單據，與上訴人做加減帳之結算，經上訴人確認無誤後，其實際總價及尾款金額始能確定。此乃被上訴人在請領尾款、追加工程款及管理委員會清潔費前，需先履行之作為義務，既被上訴人未履行其義務，上訴人行使同時履行抗辯，拒絕給付，上訴人並無違約情事。又經對比驗收單上編號5、7、8、9、12、13記載與被上訴人於110年12月29日（即星期三）以LINE告知上訴人「這兩天窗簾及玻璃對講機都有至現場施作，玻璃的部分還剩下主臥室玻璃櫃門片還未完成，待下週二（即111年1月4日）進來安裝」等語，可知編號5、7、8、9、12、13之項目在110年12月24日初驗時尚未施作，係在初驗後始陸續施作完工，並於111年1月4日安裝主臥室玻璃櫃門片後，系爭工程始全部完工，完工日期應為111年1月4日，被上訴人遲延完工14日，應付違約金35,280元；再系爭工程完工時，有床頭櫃尺寸不合之瑕疵（下稱床頭櫃瑕疵），及客廳櫥櫃之門片表面之污痕、展示櫃側面天花板間隙之裂痕、客廳地板有區塊鼓起及板塊間的縫隙擴開與周邊矽利康變形、鞋櫃左邊儲藏室的兩片門板間隙無法閉合、孝親房之内貼牆木板側邊與牆壁間浮出一條由上至下之明顯裂痕、孝親房兩處牆面漏未補漆等瑕疵（下合稱系爭裂痕等瑕疵），上訴人得請求被上訴人減少價金或損害賠償，上訴人主張以此部分債權抵銷被上訴人工程款。另外，雙方有協議不開發票，被上訴人自不能再向上訴人請求給付營業稅，且被上訴人將清潔費3,000元及代購冷氣費用179,000元列入計算營業稅範圍，亦有錯誤等語，以資抗辯。其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、系爭工程及追加工程是否已完工驗收？被上訴人請求尾款252,000元、追加工程款37,800元及管理委員會清潔費3,000元，有無理由？
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有明文。工作是否完成，應以承攬人實際完成承攬契約所定之工作，使定作人得利用該契約之預期目的而定。又工程已完工，雖尚未驗收或未驗收合格，亦不能因此即謂工程未完工。至承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，僅定作人能否請求瑕疵修補、減少價金或損害賠償，仍無解於定作人應給付報酬之義務。次按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第505條第1項亦有明文。又依系爭契約第貳條第1項第4款約定「尾款於完工驗收後支付工程尾款10%（252,000元）」、第2項約定「以上付款期數，於乙方（被上訴人）完成各階段施作、備齊請款單，經甲方（上訴人）確認無誤後7日以現金或匯款支付，…」、第參條第8項約定「本工程依報價單內容為施作依據，…」、第9項約定「本工程完工後甲方依照估價單及合約內容進行驗收，…」（見支付命令卷第5頁反面至第6頁），可知系爭工程尾款252,000元之付款條件為完工驗收後。又有關驗收之進行，由上訴人依系爭估價單及合約內容進行之。
2.被上訴人主張兩造於110年12月22日約定進行驗收程序，並於同年月24日及111年1月8日進行驗收及複驗，系爭工程已完工驗收等語，並提出對話紀錄、驗收單等件為佐（見原審卷第135頁至143頁）。上訴人則不否認追加工程款37,800元及管理委員會清潔費3,000元之數額，但主張兩造於110年12月24日僅係就已完成部分為初驗及複驗，並非全部工程完工後之驗收等語。經查，依前揭對話紀錄內容，兩造約定於110年12月24日進行初驗，後於初驗當天，兩造於驗收單記載共有15項驗收未通過項目，並於備註欄手寫「孝親房木作補漆待驗」，再於111年1月8日進行二次驗收，經上訴人確認驗收通過。後來上訴人復於「甲方總驗簽章」欄簽名及填寫111年1月11日之日期。應可認兩造自110年12月24日起即進行初驗、二次驗及最後總驗等驗收程序，且已完成驗收，被上訴人稱系爭工程已完工驗收，應屬可採。則被上訴人依系爭契約請求上訴人給付尾款252,000元、追加工程款37,800元及依不當得利請求上訴人給付代墊予管理委員會之清潔費3,000元，應有理由。
3.上訴人雖主張依系爭契約第貳條第2項約定「以上付款期數，於乙方（被上訴人）完成各階段施作、備齊請款單，經甲方（上訴人）確認無誤後7日以現金或匯款支付，…」之反面解釋，被上訴人交付之請款單，如未經上訴人確認無誤，則尾款之付款條件尚未成就。而本件被上訴人尚未完成附表所示工程項目實際施作數量清點，則尾款給付條件尚未成就，上訴人不負有給付尾款之義務等語。經查，依系爭估價單（見支付命令卷第8頁至10頁），可知附表所示工程項目之工程款確實均係實作實算、預估、多退少補，且解釋上驗收之進行包括單價及數量之核對。惟依驗收單之內容，上訴人既已於111年1月11日在驗收單之「總驗簽章」欄簽名，應認上訴人對於有關單價及數量亦已完成確認。上訴人之訴訟代理人廖年祥再於111年2月11日以LINE通知被上訴人「有關工程尾款乙事，家慶已交由我代為處理」（見原審卷第49頁），並以驗收單上兩造於110年12月24日及111年1月8日驗收時，未見就附表所示工程項目單價及數量進行確認之記載，爭執本件「尚未完成」單價及數量之確認，以及本件支付尾款條件尚未成就，自非可採。
4.至於上訴人主張系爭工程有床頭櫃瑕疵及系爭裂痕等瑕疵，故系爭工程尚未完工等語。查，上訴人主張之上開瑕疵（如下述），僅係上訴人能否請求瑕疵修補、減少價金或損害賠償之問題，仍無解於上訴人應給付報酬之義務，是上訴人此部分主張並非可採。
5.上訴人又稱若被上訴人可請求尾款，依附表「上訴人對於111年3月16日請款單之意見」欄所述，被上訴人得請求尾款數額為149,490元等語。然查，上訴人既已於111年1月11日在驗收單之「總驗簽章」欄簽名，應推定就有關單價及數量之確認亦已於斯時完成，已如前述。上訴人所提出之如附表所示對於111年3月16日請款單之意見，其有關數量及單價之說明，要係系爭工程經兩造於111年1月11日總驗收後再事爭執其不合理，應由上訴人提出反證，然上訴人未提出證據佐證被上訴人請款單上數量及單價與事實不符，本件審理時，上訴人亦不願就附表所示工程之單價及數量有何不符實際之處進行鑑定，自不能僅憑上訴人於「上訴人對於111年3月16日請款單之意見」欄所述之內容及計價方式，即認被上訴人得請求之尾款數額僅為149,490元。是以上訴人此部分主張亦非可採。
6.上訴人另主張被上訴人未履行清點數量義務，上訴人於被上訴人履行清點數量義務前，行使同時履行抗辯，得拒絕給付尾款等語。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前得拒絕自己之給付。固為民法第264條第1項本文所明定。惟當事人為此項抗辯時，須其一方之給付與他方之給付，互立於對待給付之關係者，始足當之。查，附表所示工程項目之工程款確實均係實作實算、預估、多退少補，且解釋上驗收之進行包括單價及數量之核對。而依系爭契約第參條第9項約定「本工程完工後甲方依照估價單及合約內容進行驗收，…」，可知驗收進行包括單價及數量之核對等係由上訴人主導為之，是以驗收過程中所進行之數量核對，是否為被上訴人之義務，已非無疑。尤其上訴人既簽名同意於111年1月11日為總驗收完成，應推定係包括附表所示工程之單價及數量之確認亦已完成，已如前述。系爭工程完工收後工作物已交付予上訴人，而在上訴人管領中，上訴人就被上訴人其後所提出追加減請款單所載數量之核對，或單價之查訪並無困難，如上訴人主張其與實際不符，自可由上訴人自行核對、查訪後提出資料推翻之，然上訴人執著於被上訴人應「會同到場」就被上訴人提出之追加減請款單進行數量核對，始為被上訴人義務之履行，並非可採。由此觀之，上訴人以被上訴人未會同到場進行數量清點，其得主張同時履行抗辯，拒絕給付尾款等語，難認可採。
㈡、被上訴人請求上訴人賠償契約總價3%計算之違約金75,600元，有無理由？
1.被上訴人主張系爭工程有追加陽台鋁門窗工程，工程款37,800元，應與第3期工程款同時付款，上訴人遲延給付追加工程款等語。上訴人則抗辯稱第3期付款時兩造已合意追加工程款併尾款明細結算完工驗收後給付等語。經查，依系爭契約第肆條第1項第2款約定「甲方（即上訴人）未依約定付款時，經乙方書面或網路訊息提供請款單並定7日催告履行，仍不履行付款者，甲方應個別按日以工程總價，每逾期1日，課以工程總價千分之1之遲延違約金予乙方（即被上訴人）。違約金總額以本契約總價百分之3為限。」（見支付命令卷第6頁反面）。系爭工程有追加陽台鋁門窗工程，工程款37,800元，業已完工乙節，為上訴人所不爭執。又被上訴人於110年12月22日以通訊軟體LINE通知上訴人給付第3期款含陽台鋁門窗的費用，上訴人同日回覆稱「第3期款756,000元，明天我會去匯給，追加的陽台鋁窗費用及原預估要多退少補部分，併尾款明細結算於完工驗收後付清」，後上訴人於110年12月27日以LINE告知第3期工程款756,000元已匯款，被上訴人則回覆小熊的鞠躬貼圖等情，有對話內容在卷可佐（見原審卷第75頁至79頁）。可認被上訴人已以網路訊息催告上訴人給付追加工程款，雖未定7日期限，然仍應認催告有效，但上訴人之遲延責任於催告後7日屆滿始發生，即上訴人自110年12月30日起負遲延責任。至於上訴人雖於對話中稱追加工程款要併同尾款結算時給付，然並未見被上訴人以對話明確回覆，自不能以被上訴人之單純沈默，即認被上訴人默示同意上訴人延後給付追加工程款。而被上訴人於上訴人通知第3期款已付款時，以鞠躬小熊貼圖回覆，要僅能認為是對於第3期款已付款之確認，尚不能憑此認被上訴人係同意上訴人延後給付追加工程款之意思。而上訴人迄未給付追加工程款，應認已逾給付期限，則被上訴人依系爭契約第肆條第1項第2款約定請求上訴人給付違約金，為有理由。
2.而按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。本院審酌追加工程之工程款數額為37,800元，與系爭工程總價252萬元相較，僅屬小部分額外追加之工程，本來不在系爭契約之範圍內，若依前揭系爭契約第肆條第1項第2款約定的標準，以工程總價252萬元之千分之1計算每日遲延違約金，則其每日違約金高達2,520元，換算為追加工程款（37,800元）之6.7%，若依系爭契約之上限3%計算，則達75,600元，則為追加工程款之2倍，顯然偏高，而不合理。本院審酌上訴人遲延給付部分係追加工程款及其他各項情狀，認為上訴人遲延給付追加工程款行為違反系爭契約第肆條，但應按追加工程款數額之3%計算違約金，即1,134元（37,800×0.03＝1,134），始屬妥當，被上訴人就追加工程款違約金之請求逾此數額部分，不應准許，應予駁回。
㈢、上訴人主張被上訴人應給付遲延完工（14日）之違約金35,280元，並以之抵銷被上訴人請求尾款，有無理由？
1.上訴人主張經對比驗收單上編號5（展示櫃玻璃門片）、7（梳妝台上櫃玻璃門片）、8（主臥衣櫃內鏡）、9（孝親房明鏡）、12（客廳窗簾安裝）、13（安廳屏風安裝）記載與被上訴人於110年12月29日（即星期三）以LINE告知上訴人「這兩天窗簾及玻璃對講機都有至現場施作，玻璃的部分還剩下主臥室玻璃櫃門片還未完成，待下週二（即111年1月4日）進來安裝」等語，可知編號5、7、8、9、12、13之項目在110年12月24日初驗時尚未施作，係在初驗後始陸續施作完工，並於111年1月4日安裝主臥室玻璃櫃門片後，系爭工程始全部完工，完工日期應為111年1月4日，被上訴人遲延完工14日等語。經查，被上訴人係於110年12月22日通知上訴人進行驗收，再兩造於同年月24日進行初驗，依驗收單上「驗收未通過項目」欄，其內容除了部分項目應進行「調整」、「修飾」等外，尚有項目待「安裝」（編號12、13），可認尚有部分工程尚未完成安裝，自不能認系爭工程已於110年12月22日完工。而再對照被上訴人於110年12月29日（即星期三）以LINE通知上訴人「這兩天窗簾及玻璃對講機都有至現場施作，玻璃的部分還剩下主臥室玻璃櫃門片還未完成，待下週二（即111年1月4日）進來安裝」等語（見原審卷第79頁），應可認被上訴人係於111年1月4日安裝主臥室玻璃櫃門片完畢後始完成系爭工程。
2.依系爭契約第參條第1項約定「本工程施工日期：自工程進場日110年9月22日至110年12月21日前完工」。另第肆條第1項第1款約定「乙方（被上訴人）如未於期限內完成工程者，乙方應個別按日以工程總價，每逾期1日，課以工程總價千分之1之遲延違約金予甲方（上訴人）。違約金總額以本契約總價百分之3為限。上述違約金得由甲方於應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議。但因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延者，不在此限。」（見支付命令卷第5頁反面、第6頁反面）。被上訴人係於111年1月4日完工，共計逾期14日，依上開標準計算，應給付違約金35,280元（計算式：2,520,000×0.001×14＝35,280），上訴人主張尾款應扣除該違約金，為有理由。
㈣、被上訴人主張上訴人應給付營業稅126,230元，有無理由？
1.按參照司法院大法官釋字第688號解釋理由書，加值型及非加值型營業稅，乃屬預期可以轉嫁的租稅，屬銷售貨物或勞務之營業人得向買受人轉收之租稅，依營業稅之制度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，即由消費者負擔（最高法院107年度台上字第1648號判決意旨參照）。
2.上訴人稱系爭契約既記載未稅，且被上訴人向上訴人收取前3期工程款，均只給付未稅金額，而未另外收取5%營業稅。
又被上訴人曾於111年2月7日向上訴人請求給付尾款，該次請款單亦未要求上訴人需支付5%營業稅。且兩造簽立系爭契約前，曾於110年3月16日簽立專案委託設計服務契約書，其中即將未稅金額120,500元及含稅金額126,000元分別記載明確，以示區別，事後上訴人依約給付含稅款項予被上訴人，被上訴人則開立發票予上訴人。則綜合上情及參照坊間交易習慣，系爭契約僅為未稅金額之記載可認應係買受人與營業人協議不開立發票之意思，被上訴人不得向上訴人請求給付營業稅等語。經查，依系爭契約第貳條有關工程總價之記載，另加註「（未稅）」，第參條有關各期款項均記載為未稅工程款數額。此情要僅能認系爭契約所為工程總價之約定，係不含營業稅之價格，但不能憑此認定兩造係約定營業稅由被上訴人負擔。又縱使被上訴人向上訴人請求第1期至第3期工程款時，並未一併計算營業稅金額及要求上訴人同時負擔，僅可認被上訴人保留此部分請求，尚非可逕認係被上訴人默示同意免除上訴人負擔之意。此外，系爭契約既無營業稅由被上訴人負擔之特別約定，依前揭說明，即應由上訴人負擔。又上訴人雖再以前述之付款過程中之諸般情狀，依坊間交易習慣，即係兩造有約定不開發票，被上訴人不向上訴人請求營業稅之意等語。按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。加值型及非加值型營業稅法第1條定有明文。可知在我國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均有依法繳納營業稅之義務。兩造果真為了「節省」營業稅而約定「不開發票」，該約定係為了避免依法繳納營業稅之公法上義務，已違反法律強制規定，依民法第71條本文規定，應屬無效。是以兩造之交易過程中縱有「未開立發票」之外觀或「不開立發票」默契，此情亦不得作為營業稅應由被上訴人負擔之理由。是以，被上訴人主張上訴人應給付營業稅，為有理由。
3.被上訴人得向上訴人請求負擔之營業稅，應以系爭工程之總價及追加工程之金額扣除被上訴人應退還上訴人之工程金額來計算，計算結果為126,230元〔計算式：（2,520,000＋37,800－33,210）×0.05＝126,230，小數點以下四捨五入)〕。上訴人雖主張被上訴人係將清潔費3,000元及代購冷氣179,000元列入計算營業稅範圍。然查，依被上訴人111年3月16日提出追加減請款單（見支付命令卷第12頁正反面），被上訴人固將清潔費3,000元列入計算營業稅範圍，然已為原審不採信，而為被上訴人敗訴，且被上訴人就此未提起上訴爭執，則上訴人再就此部分為爭執，尚有誤會。再依系爭估價單（見支付命令卷第8頁至10頁），其「項次O」記載「冷氣機設備179,000」，可知系爭契約亦包括由被上訴人提供冷氣機設備予上訴人，則該部分費用計入營業稅範圍，本屬當然。而被上訴人另外向冷氣廠商取得冷氣機設備之統一發票，係被上訴人向冷氣廠商購買冷氣機設備所取得，該部分係另一次營業行為所生之營業稅，被上訴人將該統一發票交由上訴人作為向政府申請節能補助款之證明用途，並不能憑認兩造間系爭契約有關冷氣機設備之銷售行為，即無庸再繳納營業稅，是以上訴人認為系爭契約中冷氣機設備之金額不應列入計算營業稅，並非可採。
㈤、被上訴人就床頭櫃瑕疵及系爭裂痕等瑕疵是否應負瑕疵擔保責任？該部分瑕疵之修補費用或減少價金數額為何？
1.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第493條第1項、第2項、第494條本文定有明文。
2.上訴人主張系爭工程就主臥室及孝親房床位設計圖，原預留160公分及154.5公分，然完工後有床位預留170公分，與原設計圖不合之瑕疵（即床頭櫃瑕疵）。另有客廳櫥櫃之門片表面之污痕、展示櫃侧面天花板間隙之裂痕、客廳地板有區塊鼓起及板塊間的縫隙擴開與周邊矽利康變形、鞋櫃左邊儲藏室的兩片門板間隙無法閉合、孝親房之内貼牆木板側邊與牆壁間浮出一條由上至下之明顯裂痕、孝親房兩處牆面漏未補漆等瑕疵（即系爭裂痕等瑕疵）等語，並提出照片為佐。經查，主臥室及孝親房床位設計圖，原預留160公分及154.5公分，然完工後有床位預留170公分乙節，有設計圖、兩造間對話等件可佐（見原審卷第39頁至45頁），可信為真。既該部分施作與設計不符，應認未具備約定之品質，而屬瑕疵。又依社團法人台灣住宅品質消費者保護協會於113年11月1日現場鑑定後提出之鑑定報告（置卷外，下稱系爭鑑定報告），系爭房屋有①客廳櫥櫃之門片有污痕；②展示櫃側面天花板間隙之裂痕寬度約為0.1MM；③客廳地板板塊間的縫隙擴開各約0.8MM、0.4MM、0.7MM；④地板與周邊矽利康縫隙約為1.5MM；⑤孝親房之内貼牆木板側邊與牆壁間浮出一條由上至下之明顯裂痕約為0.6MM；⑥孝親房兩處牆面局部油漆污損。但無客廳地板區塊鼓起之情形，亦無鞋櫃左邊儲藏室的兩片門板無法閉合情形。可認系爭房屋於「113年11月1日鑑定時」確實有上開①至⑥之情形。再依上訴人於112年3月1日答辯狀提出系爭房屋照片來看（見原審卷第85頁至105頁），雖照片並無拍攝日期之記錄，尚無法直接看出瑕疵存在之確切時間，然再參酌上訴人曾於工作物交付後不久之111年6月25日向被上訴人反應「客廳櫥櫃之門片有污痕」、「板塊間縫隙」、「裂痕」等瑕疵，並要求被上訴人到場處理等情來看（見原審卷第73頁）。則上開有關客廳櫥櫃之門片有污痕及其他有裂痕、縫隙之部分（即①至⑤部分）應可推認係於系爭工程完工時即存在，且屬瑕疵。則被上訴人應就系爭工程之①至⑤瑕疵負瑕疵擔保責任，堪予認定。又上訴人已通知被上訴人修補瑕疵，被上訴人迄未到場修補，則被上訴人依前揭規定請求上訴人償還修補①至⑤必要之費用，或請求減少報酬，為有理由。至於⑥孝親房之污痕或污損，依上訴人提出之證據（即照片未顯示時間、對話內容亦未提及此部分），尚無法認定是系爭工程完工交付時即存在，自無從認應由被上訴人負瑕疵擔保責任。
3.再依系爭鑑定報告，對於系爭房屋之床頭櫃瑕疵，其床頭櫃之修改費用（含保護及施工後清潔費用、床頭櫃修改費用、床頭板修補上漆費用）分別為主臥室9,000元，孝親房24,500元。另①客廳櫥櫃之門片有污痕之瑕疵之更換門片費用8,800元；②展示櫃側面天花板間隙之裂痕，天花板裂痕部分以玻璃纖維網補強及批土打磨後油漆，櫃體交接處裂痕部分以矽利康修補後油漆，費用為6,000元；③④客廳地板板塊間的縫隙擴開與周邊矽利康變形部分，將該擴開及變形的矽利康移除後重新施打，費用4,500元；⑤孝親房之内貼牆木板側邊與牆壁間浮出一條由上至下之明顯裂痕部分，以玻璃纖維網補強及批土打磨後油漆，費用6,000元。以上費用合計為58,800元（計算式：9,000＋24,500＋8,800＋6,000＋4,500＋6,000＝58,800），應認係上訴人得請求被上訴人償還之修補費用，或請求減少報酬之數額。又上訴人既得請求被上訴人償還該費用或減少該數額之報酬，其主張以該數額扣抵被上訴人得請求之尾款，應有理由。
㈥、綜上，被上訴人得請求上訴人給付之金額為292,874元（計算式：尾款252,000元＋追加工程款37,800元＋清潔費3,000元＋逾期付款違約金1,134元＋營業稅126,230元－退剩餘材料33,210元－逾期完工違約金35,280元－瑕疵擔保責任58,800元＝292,874元）。
㈦、遲延利息部分：
1.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦定有明文。本件依系爭契約，尾款、追加工程款及清潔費應於完工驗收後支付，屬給付有確定期限。又營業稅之屬給付未確定期限者，被上訴人係於111年3月16日以LINE傳送追加減請款單（見原審卷第47頁至48頁、第63頁），向上訴人請求尾款、追加工程款、清潔費、營業稅及違約金，依追加減請款單記載「3日內匯款」，是上訴人應於111年3月19日前給付尾款、追加工程款、清潔費、營業稅及違約金。本件被上訴人請求經准許部分（292,874元），併請求自支付命令狀送達翌日即111年6月23日起（見支付命令卷第39頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，未逾上開範圍，為有理由。
2.上訴人主張違約金依系爭契約第肆條第1項第2款約定，係屬損害賠償預定性質，不得再請求利息。另外，營業稅非屬民法第233條第1項得請求遲延利息之債務，自不能另請求遲延利息等語。按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第233條第1項本文定有明文。違約金及營業人轉嫁由買受人負擔之營業稅，均係以支付金錢為標的者，如已遲延，自得依上開規定請求法定遲延利息。又按當事人約定之損害賠償總額預定性違約金，倘以支付金錢為標的，於債務人給付遲延時，債權人得依民法第233條第1項本文規定，請求按法定利率計算之遲延利息。至最高法院62年度台上字第1394號原判例所謂「違約金如為損害賠償約定之性質，不得更請求遲延利息賠償損害」，係指借款債務約定違約金時，不能就該借款債務再請求遲延利息賠償損害而言，並非違約金「本身」遲延給付時，仍不得請求給付法定遲延利息，二者所示情形不同（最高法院109年度台上字第3234號判決要旨參照）。故違約金（即令為損害賠償總額預定性違約金）如已給付遲延，債權人仍可就違約金本身請求法定遲延利息。是以上訴人主張被上訴人向其請求負擔營業稅及違約金，均不得再請求遲延利息，並非可採。
四、從而，被上訴人依民法第505條、第179條規定及系爭契約約定，請求上訴人給付292,874元及自111年6月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。原審判命超過上開應准許部分，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨關此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄並改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人應給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 9 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 謝佳純
法 官 黃筠雅法 官 林銘宏以上正本係照原本作成。本件判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 4 日
書記官 陳姵勻附表上訴人主張工程未清點確認之項目 上訴人對於111年3月16日請款單之意見 1 系爭估價單C大理石的單價及實際施作數量未確認 大理石電視櫃檯面經上訴人自行用尺實際丈量計算後，其實作數量僅為82.4才，再加上合約書約定之10%損料，為90.6才（計算式82.4×1.1＝90.6)，較原預估之108.5才少了17.9才，依每才單價1,050元計算，應減去18,795元(①計算式17.9×1,050＝18,795)。 2 系爭估價單D水電實際數量及六開面板及盲蓋面板之請款金額未確認 請款單追加之全室燈具出線口9處5,400元、全室開關出線口7處4,200元、全室插座出線口4處24,00元、開關插座面板安裝工資3處750元、雙開面板5組6,990元、三開面板1組1,832元、六開面板1組3,877元、網路電話面板1組726元、空管面板2組978元、盲蓋面板1組548元，共27,701元；於燈具開關插座工程追加9.5cmLed崁燈6組2,100元、4.5cm Led超薄小崁燈2組900元、7.0cm Led崁燈4組1,880元、AR-111雙燈_盒燈無框1組，1,300元，玄關櫃鋁條燈97公分970元，共7,150元，合計34,851元（②），所追加之數量是如何計算，未見被上訴人舉證。 3 系爭估價單E燈具開關實際數量及實際施作單價未確認 餐廳吊燈-精彩舞序8燈1座5,880元、燈泡黃光8顆2,800元，合計8,680元（③）。價格之依據未見被上訴人舉證。 4 系爭估價單F固定櫃體編號14孝親房床頭把手五金單價未確認 （114年8月14日言詞辯論期日不主張此部分） 5 系爭估價單J玻璃工程打洞後紐數量未確認 系爭估價單明細記載玻璃工程共有13項，均沒有加註「預估多退少補」或「需核實數量」等字，足見其每項工程施作之數量及價格均已經雙方合意確定，無追加減之問題。打洞後紐以「組」為單位記載其數量1組，但請款單卻追加7組6,300元（⑤），並註記4顆1組。且所稱1組900元，即1顆225元，未提出廠商報價證明。 6 系爭請款單中超白玻璃的價格未確認 系爭估價單玻璃工程之價格編號6書櫃層板灰玻璃為6,500元，編號7書櫃玻璃門灰玻璃為2,800元、編號8書櫃玻璃門灰玻璃為3,500元，上訴人改為超白玻璃後，被上訴人未報價，即於請款單逕行將價格變成2倍。變成櫃層板8M超白玻強化45x70，6片13,000元、書櫃玻璃門5M超白玻強化180x30、2片5,600元、書櫃玻璃門5M超白玻強化180x40，2片7,000元，合計25,600元（⑥）。 7 請款單中窗簾的價格未確認 系爭估價單明細窗簾工程編號1客廳S型紗簾布簾60,000元、編號2主臥室S型紗簾布簾38,000元、編號3孝親房S型紗簾布簾19,000元、編號4小孩房遮光捲簾7,500元、均標記「預估、多退少補、待選」，經上訴人挑選後編號1改為傳統紗簾S型布簾、編號2改為遮光捲簾、編號3改為傳統紗簾S型布簾，但被上訴人並未事先向上訴人報價即施作，施作後也未提供出實際價格之單據給上訴人確認，即自行請款單填寫編號1之價格為35,000元、編號2為30,000元、編號3為52,000元，合計117,000元〔與編號4合計為124,500元（⑦）〕，該金額竟與未更改前之預估金額相同，巧得令人懷疑被上訴人是為了與預估金額一致，故意如此調整。 綜上： ⑴①應減去18,795元。 ⑵②、⑤合計41,151元（計算式27,701+7,150+6,300)，應予駁回。 ⑶③、⑥、⑦合計158,780元，被上訴人未舉證，上訴人只同意按7成即111,146元給付（158,780×0.7＝111,146）。 ⑷被上訴人得請求之尾款應為：149,490元（257,070－41,151－158,780＋111,146－18,795＝149,490）。