臺灣士林地方法院民事判決113年度訴字第2108號原 告 陳因訴訟代理人 張進豐律師複 代理人 莊華瑋律師被 告 李永適訴訟代理人 陳君漢律師
林婉婷律師上列當事人間修復漏水等事件，本院於民國115年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。又訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1項、第2項、第4項分別定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款亦有明文。查原告起訴聲明㈡原係依民法第195條第1項前段、第184條第1項前段請求被告給付財產上損失及慰撫金合計新臺幣（下同）80萬元（本院卷第14頁），嗣於最後一次言詞辯論期日當庭撤回聲明㈡關於慰撫金部分之請求，並更正請求金額80萬元為回復原狀必要費用140萬元之一部請求（本院卷第471頁）。就撤回慰撫金請求之部分，核屬訴之撤回，經被告表示無意見（本院卷第471頁），且於10日內未提出異議，即視為同意撤回；另就請求金額80萬元全數改為回復原狀之必要費用部分，原告所為係擴張財產上損失部分之訴之聲明，乃本於兩造因原告所有之門牌號碼新北市○○區○○○○○00號房屋（下稱47號房屋）之漏水屋況是否肇因於被告所有門牌號碼新北市○○區○○○○○00號房屋（下稱48號房屋）而生之糾紛，核屬同一基礎事實，揆諸首揭說明，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：原告於民國102年6月底、7月初時發現所有之47號房屋有漏水情事（下稱系爭漏水事故），經師傅告知系爭漏水為48號房屋屋頂漏水所致，蓋48號房屋2樓之增建部分未妥善做好防漏措施，漏水自2屋交界處滲出而致48號房屋1樓室內天花板掉落、室內地板積水，進而造成47號房屋地板潮濕長出青苔，甚而2屋之共同牆壁有嚴重壁癌。原告遂於102年7月4日以存證信函通知48號房屋之當時所有人即訴外人王執明研議漏水問題，惟王執明置之不理。嗣王執明於109年過世，被告因繼承取得48號房屋所有權而應修復系爭漏水事故並賠償原告因此所受之財產上損失。為此，爰依民法第767條第1項中段、第184條第1項前段、第191條第1項、第213條規定提起本訴，請求並聲明：㈠被告應將48號房屋修繕至47號房屋不再漏水之狀態；㈡被告應給付原告80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯以：系爭漏水事故非48號房屋所致，原告就系爭漏水事故與48號房屋間之因果關係並未舉證以實其說，難認原告主張為實。另原告未於發現系爭漏水事故時提出主張，而係遲至本件訴訟提起時始為本件請求，有罹於時效之虞等語。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院109年度台上字第123號判決意旨參照）。原告主張47號房屋之系爭漏水事故係因48號房屋增建部分未妥善做好防漏措施，漏水自兩屋交界處滲出所致，為被告所否認，揆諸前開說明，自應由原告就此有利於己之事實盡舉證之責。㈡經查，原告就上開主張，聲請社團法人新北市土木技師公會
進行鑑定，經該機關指派鑑定技師並會同兩造於114年6月24日、9月25日至現場勘查，針對47號房屋屋況、漏水原因部分之鑑定結果略以：1.47號房屋客廳牆面有大量壁癌、油漆剝落之情形，地板磁磚因潮濕而生長青苔，經現場勘查後發現，青苔乃生長於磁磚之表面，刷除清潔後並未致無法使用之程度。2.前述狀況原因為47號房屋屋頂防水措施失效，漏水原因為47號房屋增建之鐵皮遮雨棚天溝排水不良以及屋頂防水層業已喪失防漏水功能，其原因比例前者佔25%後者佔75%，與48號房屋之屋況無關(本院卷第253-255頁)。可徵47號房屋客廳牆面雖有壁癌、油漆剝落情形，但與48號房屋無涉。原告既未能證明系爭漏水事故係被告所有之48號房屋所致，揆諸首開說明，自難認原告之主張為真。基上，系爭漏水事故既無法證明與被告之48號房屋相關，則原告依民法第767條第1項中段、第191條第1項前段、第184條第1項前段、第213條等規定，請求被告將48號房屋修繕至47號屋不再漏水之狀態，並給付47號房屋回復原狀之必要費用，顯乏所憑，要無可採。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第191條第1項前段、第184條第1項前段、第213條之規定，請求被告㈠將48號房屋修繕至47號房屋不再漏水之狀態；㈡給付原告80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
民事第二庭 法 官 蘇怡文以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
書記官 黃靖芸