臺灣士林地方法院民事判決113年度訴字第2186號原 告 陳梓昇訴訟代理人 黃璧川律師被 告 洪金蓮上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國115年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示最高限額抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣新北市○○區○○段0000○號建物（門牌號碼新北市○○區○○○路○段00號12樓）暨上開建物坐落之同地段642地號土地（權利範圍7921/0000000）（下合稱系爭房地）為原告之被繼承人許麗雲（已歿）所有，嗣許麗雲於民國112年因病身故，由原告及其他許麗雲之繼承人繼承系爭房地，並已為繼承登記，原告為系爭房地共有人之1，應有部分為3分之1。系爭房地於105年5月10日設定如附表所示最高限額抵押權予被告（下稱系爭最高限額抵押權），被告固以其所持有訴外人即原告父親陳義明於105年7月19日所簽發面額為新臺幣（下同）156萬6,000元之本票（下稱系爭本票）向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請本票裁定，並以之為執行名義向本院聲請強制執行（案號：本院109年度司執字第57272號，下稱系爭強制執行事件），然因許麗雲於執行期間主動全額清償執行債權，經被告全額受償完畢而終結執行程序，系爭最高限額抵押權之債權人與債務人間已無其他債權債務關係存在，則系爭抵押權即失所附麗，應予塗銷。為此，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟。並聲明：被告應將系爭房地於105年5月10經新北市淡水地政事務所以樹淡登字第1000號設定以被告為抵押權人，擔保債權總金額500萬之最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭最高限額抵押權之債務人包含陳義明，而陳義明前向訴外人即被告女兒林美伶借款2,900萬元而未清償，經本院以111年度重訴字第491號判決判命陳義明應給付林美玲2,900萬元，及自105年8月20日起至110年7月19日止按週年利率百分之20計算之利息，及自110年7月20日起至清償日止按週年利率百分之16計算之利息，並經臺灣高等法院112年度重上字第743號裁定駁回陳義明上訴而確定。嗣林美伶將上開債權中之自105年8月20日起至110年7月19日止共2,457萬8,772元利息債權中的352萬8,772元讓予被告行使，故系爭最高限額抵押權尚存在應擔保之債權，是原告請求應為無理由。而被告聲請強制執行之系爭156萬6,000元本票乃陳義明向林美伶借款前揭2,900萬元時為支付105年4月19日至105年7月19日借款利息所簽立，再經林美伶轉讓予被告而行使，是系爭強制執行債權雖因許麗雲清償而消滅，然仍不影響被告再獲轉讓之352萬8,772元利息債權等語，資為置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」、「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。」，民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款定有明文。再按民法第881條之12第1項所稱最高限額抵押權所擔保之原債權之確定，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。又一般抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權之存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權；後者係為擔保，現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問。由是以觀，最高限額抵押權成立時，既可不必先有債權存在，如債務人否認先已有債權存在或抵押權設定後曾有債權發生，自應由抵押權人就債權存在及發生之對其有利之積極事實負舉證責任。
㈡、系爭最高限額抵押權之約定擔保債權確定日期為105年11月11日，有卷附系爭房地登記謄本在卷可稽（本院卷第154至170頁），是系爭最高限額抵押權之存續期間業於105年11月11日屆至，所擔保之原債權應已告確定，回復抵押權之從屬性，合先敘明。又本件原告提出系爭最高限額抵押權所擔保債權不存在之主張，依前揭說明，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負舉證責任。查被告固主張其業已受讓林美伶對陳義明之2,900萬元借款債權中之105年8月20日起至110年7月19日止之部分利息債權352萬8,772元，故系爭最高限額抵押權尚存在應擔保債權等語，並提出本院111年度重訴字第491號判決、臺灣高等法院112年度重上字第743號裁定及確定證明書、114年1月22日楊梅郵局存證號碼000030號存證信函影本等件為證（本院卷第54至62、64至65頁），然觀諸前開存證信函（本院卷第64至65頁），可知林美伶係於114年1月22日方通知陳義明其已將352萬8,772元利息債權讓與被告乙節，依民法第297條規定，債權之讓與非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，是被告受讓前開352萬8,772元利息債權，最早自114年1月22日起始對陳義明生效，而斯時早已逾系爭最高限額抵押權擔保債權確定日期，自難認被告自林美伶受讓之352萬1,228元利息債權仍屬系爭最高限額抵押權之擔保債權範圍。此外被告就系爭最高限額抵押權尚有其他擔保債權存在乙節，復未提出其他證據使本院形成確信，是堪信原告上開主張為真，應認系爭最高限額抵押權已無擔保債權存在。
㈢、又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第767條第1項中段、第821條前段分別定有明文。抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，此於最高限額抵押權擔保之債權若已消滅而不復存在或確定不發生時，亦同。又所有權人排除侵害請求權為物權，具有對世之效力，倘抵押權消滅，而未為抵押權登記之塗銷時，所有權人自得基於所有權人之排除侵害請求權訴請排除之。查系爭最高限額抵押權既已不存在擔保之債權，系爭最高限額抵押權即失所附麗，應予塗銷。原告本於系爭房地共有人之地位，請求被告應將附表所示之系爭最高限額抵押權登記塗銷，核屬有據。
四、從而，原告依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求被告應將附表所示之系爭最高限額抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
民事第三庭 法 官 黃瀞儀以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 宋姿萱附表：
不動產明細 最高限額抵押權設定明細 新北市○○區○○段000地號土地 面積：4,021.27平方公尺 登記所有權人：原告Ａ０１（權利範圍：7921/0000000）、訴外人陳敏媛（權利範圍：7921/0000000）、訴外人陳立偉（權利範圍：7921/0000000） ⒈登記日期：105年5月10日。 ⒉字號：樹淡登字第001000號。 ⒊權利人：被告。 ⒋擔保債權總金額：500萬元。 ⒌擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、保證、違約金所負之債務。 ⒍擔保債權確定日期：105年11月11日。 ⒎清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期，如有一期不為清償視同全部到期。 ⒏利率/遲延利息：無。 ⒐違約金：每百元每日一角。 ⒑其他擔保範圍約定：①取得執行名義之費用。②保全抵押物之費用。③因債務不履行而發生之損害賠償。④因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。 ⒒債務人及債務額比例：許麗雲，債務額比例全部；陳義明，債務額比例全部。 ⒓權利標的：所有權。 ⒔標的登記次序：1571、1572、1573 ⒕設定權利範圍：7921/0000000 ⒖設定義務人：許麗雲 ⒗共同擔保地號：同段642、642-3、653、653-4、653-5地號土地 ⒘共同擔保建號：同段1579、1759、1760、1761、1762、1769、1770、1825、1826建號 新北市○○區○○段0000○號建物（門牌號碼：同區中正東路二段77號12樓） 總面積：146.68平方公尺；附屬建物（陽台）面積：17.43平方公尺；共有部分：海天段1764建號（面積：2,653.45平方公尺、權利範圍：128/10000）、海天段1766建號（面積：6,287.99平方公尺、權利範圍：79/10000）、海天段1767建號（面積：800.67平方公尺、權利範圍：74/10000） 登記所有權人：原告Ａ０１（權利範圍1/3）、訴外人陳敏媛（權利範圍1/3）、訴外人陳立偉（權利範圍1/3） ⒈登記日期：105年5月10日。 ⒉字號：樹淡登字第001000號。 ⒊權利人：被告。 ⒋擔保債權總金額：500萬元。 ⒌擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、保證、違約金所負之債務。 ⒍擔保債權確定日期：105年11月11日。 ⒎清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期，如有一期不為清償視同全部到期。 ⒏利率/遲延利息：無。 ⒐違約金：每百元每日一角。 ⒑其他擔保範圍約定：①取得執行名義之費用。②保全抵押物之費用。③因債務不履行而發生之損害賠償。④因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。 ⒒債務人及債務額比例：許麗雲，債務額比例全部；陳義明，債務額比例全部。 ⒓權利標的：所有權。 ⒔標的登記次序：0008、0009、0010 ⒕設定權利範圍：全部 1/1 ⒖設定義務人：許麗雲 ⒗共同擔保地號：同段642、642-3、653、653-4、653-5地號土地 ⒘共同擔保建號：同段1579、1759、1760、1761、1762、1769、1770、1825、1826建號