臺灣士林地方法院民事判決113年度重訴字第390號原 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 李嘉祥訴訟代理人 林佩槿被 告 曾林雪玉
丁兆卿即姚士寶之繼承人
姚若昕即姚士寶之繼承人
姚若笠即姚士寶之繼承人
姚若凡即姚士寶之繼承人上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國114年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院112年度司執字第709號清償債務強制執行事件，於民國113年6月19日製作之分配表中，次序7所列被告曾林雪玉之第2順位抵押權受分配金額新臺幣1,733,012元，及次序8所列姚士寶之繼承人之第3順位抵押權受分配金額新臺幣8,400,000元，均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告曾林雪玉負擔五分之一，餘由其餘被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前開起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。
強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。經查，本院112年度司執字第709號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）經執行法院即本院民事執行處於民國113年6月19日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於113年9月11日實行分配，嗣經債權人即原告於113年8月28日就系爭分配表聲明異議、提起本件分配表異議之訴，並依限向本院民事執行處提出起訴之證明等情，業據本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，是原告本件起訴，與首揭規定相符，合先敘明。
二、原告之法定代理人於本院審理期間由劉佩真變更為李國忠，再變更為李嘉祥，並經李嘉祥具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、原告臨時常務董事會會議紀錄在卷可稽（見本院卷第114至124頁），與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。
三、被告均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：原告執本院88年度執字第5088號債權憑證聲請執行債務人林火石所有臺北市○○區○○段○○段000地號土地、同段289建號、1820建號建物（下合稱系爭不動產），經本院以系爭執行事件受理，並就系爭不動產拍賣所得價金新臺幣（下同）24,539,999元製作系爭分配表，兩造均為參與分配之債權人，其中：（一）系爭分配表所列第2順位抵押權之債權人即被告曾林雪玉僅提出債權讓與說明書而聲請參與分配，惟並未證明該抵押權所擔保之本票債權、借款債權存在，且前揭債權讓與證明書所載之本票到期日為84年6月22日，則縱認被告曾林雪玉之抵押權所擔保之本票債權存在，依票據法第22條第1項前段規定，該本票請求權之消滅時效已於87年6月21日完成，抵押權人未於消滅時效完成後5年內實行抵押權，依民法第881條之15規定，該票據債權不再屬於最高限額抵押權所擔保之範圍；再者，前開債權讓與說明書記載訴外人星綾企業股份有限公司(下稱星綾公司)分別於81年10月1日、82年3月23日向訴外人昌聯租賃股份有限公司(下稱昌聯公司)借款485萬元，則縱認被告曾林雪玉之抵押權所擔保之借款債權存在，依民法第125條規定，該借款請求權之消滅時效亦已完成，債務人林火石就此均怠於行使抗辯權，原告為保全債權，自得依民法第242條規定代位林火石行使時效抗辯。（二）系爭分配表所列第3順位抵押權之債權人即姚士寶之繼承人（即被告丁兆卿、姚若昕、姚若笠、姚若凡）迄未曾提出債權證明文件以證明該抵押權所擔保之借款債權存在。為此，爰依強制執行法第41條第1項規定提起本件訴訟等語。並聲明：系爭分配表次序7所列被告曾林雪玉受分配第2順位抵押權1,733,012元及次序8所列姚士寶之繼承人受分配第3順位抵押權8,400,000元，均應予剔除，不得列入分配。
二、被告之答辯：
（一）被告曾林雪玉略以：星綾公司於80年間為支應租賃機器設備之租金，陸續向昌聯公司借款，並由星綾公司之法定代理人林火石擔任連帶保證人、提供系爭不動產設定最高限額抵押權以擔保上開借款，嗣昌聯公司於84年12月23日表示不再借款予星綾公司，該抵押權所擔保之債權因而確定並轉為普通抵押權，同日昌聯公司與被告曾林雪玉協議由被告曾林雪玉代為清償，昌聯公司乃將該債權讓與予被告曾林雪玉，抵押權亦隨同移轉予被告曾林雪玉，故被告曾林雪玉自為上開借款債權之債權人、抵押權人。又被告曾林雪玉為林火石之胞姐，每年春節家族聚會碰面時，均會催促林火石返還欠款，林火石亦均表示會還款而承認債權，依民法第129條第1項、第137條第1項規定，本件債權之時效應於每年春節期間後重新起算。況上開債權之債務人為星綾公司，非林火石，原告以林火石之債權人代位主張時效抗辯，應屬誤會等語置辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
（二）其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而強制執行法第41條規定之分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，是如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號民事判決要旨可資參照）。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決意旨參照）。又按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定。民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款分別定有明文。
上開規定於96年3月28日修正公布之民法物權編於96年9月28日施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明文。是最高限額抵押權所擔保者乃為一定範圍之「不特定債權」，而非既存之特定債權，則於最高限額抵押權設定時，本未必有既存之擔保債權存在（最高法院71年台抗字第306號民事判決可資參照）。查，系爭執行事件之執行標的物即債務人林火石所有系爭不動業經本院執行拍賣完畢，被告曾林雪玉、姚士寶（已歿）因就系爭不動產有第2、3順位之最高限額抵押權存在，且其最高限額抵押權之存續期間即原債權確定期均已屆至，故分別經執行法院於系爭分配表中列為次序7、8之債權而參與分配；以及，姚士寶之全體繼承人為被告丁兆卿、姚若昕、姚若笠、姚若凡等情，業經本院依職權調閱系爭執行事件確認無訛。又原告係以上開最高限額抵押權所擔保之債權不存在為由提起本件訴訟，揆諸上開說明及最高限額抵押權之性質，被告自應就其最高限額抵押權所擔保債權存在之事實先負舉證之責任。
（二）被告曾林雪玉雖以前詞辯稱其係自昌聯公司受讓對於星綾公司之借款債權及連帶保證人林火石以系爭不動產擔保該借款債權所設定之抵押權等語，並提出抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書、昌聯公司所開立之收據影本為證（見本院卷第100-106頁）。然查：
1.依前揭抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書所載，林火石以系爭不動產設定予債權人昌聯公司之抵押權，所擔保之權利金額為「本金最高限額130萬元」（後經變更為「本金最高限額600萬元」）、債務人為星綾公司，其上並載明「本案係繳付租金之擔保」，足見該抵押權乃就債權人昌聯公司對債務人星綾公司之租金債權，在最高限額130萬元之範圍內為擔保之最高限額抵押權。準此，縱認昌聯公司對於星綾公司確有被告曾林雪玉所辯之借款債權存在，該借款債權亦不在昌聯公司上開最高限額抵押權所擔保之範圍內，從而上開最高限額抵押權顯非昌聯公司對於星綾公司借款債權之從權利，是被告曾林雪玉自不因代星綾公司清償借款、自昌聯公司受讓對於星綾公司之借款債權，而隨同受讓取得昌聯公司之上開抵押權，故被告曾林雪玉此節所辯已非可採。
2.況且，前揭昌聯公司所開立之收據，固記載被告曾林雪玉代為清償星綾公司對於昌聯公司之債務777,473元等情（見本院卷第106頁），而原告所提昌聯公司出具之債權讓與證明書上亦有載明星綾公司邀同林火石提供系爭不動產為擔保物並兼連帶保證人，而向昌聯公司借款，嗣經被告曾林雪玉代為清償，昌聯公司乃將該借款債權讓與被告曾林雪玉等情（見本院卷第30頁），然此收據及債權讓與證明書均係僅由昌聯公司所開立，並未經星綾公司用印其上或嗣後承認，自無從單憑此昌聯公司所立書據即認昌聯公司對於星綾公司確有所載消費借貸之事實存在。此外，被告曾林雪玉就此復未提出任何足資證明昌聯公司確實有交付借款予星綾公司之證據，則被告曾林雪玉所辯昌聯公司對於星綾公司有借款債權存在乙節即難認有據，是被告曾林雪玉執此為辯，更難認可採。
（三）至被告丁兆卿、姚若昕、姚若笠、姚若凡就系爭分配表所列第3順位之抵押權所擔保債權存在乙節，迄未為任何釋明並提出證據證明，揆諸首揭規定及說明，自難認該最高限額抵押權所擔保之原債權存在。
四、綜上所述，被告就系爭分配表次序7、8所載抵押權所擔保其等之債權存在乙節，既未能舉證證明之，自難認其債權確實存在。準此，原告提起本件分配表異議之訴，請求將被告上開債權自系爭分配表中剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許，
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
民事第五庭 法 官 趙彥強以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
書記官 陳玥彤