臺灣士林地方法院民事判決113年度重訴字第490號原 告 彭子錡訴訟代理人 蘇仙宜律師
金湘惟律師李育任律師被 告 陳春景
沈思剛上 一 人訴訟代理人 竇韋岳律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國114年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳春景就原告所有如附表一所示之不動產，經臺北市士林地政事務所於民國八十四年一月十日以士林字第三六二○號設定登記擔保債權總金額新臺幣壹佰玖拾伍萬元之最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告陳春景應將前項之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
確認被告沈思剛就原告所有如附表二所示之不動產，經臺北市北投地政事務所於民國九十年十月十二日以北投字第一七三五五○號設定登記擔保債權總金額新臺幣陸佰萬元之最高限額抵押權及其所擔保之債權，於超過新臺幣肆佰參拾柒萬參仟伍佰玖拾肆元之部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之五十五，被告陳春景負擔百分之二十五，被告沈思剛負擔百分之二十。
事實及理由
壹、程序部分
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。經查，原告主張被告陳春景、沈思剛（下合稱被告，分則各稱其名）就附表一、二所示土地設定之最高限額抵押權及分別擔保之債權均不存在，則前開法律關係存否即有不明確，致原告在私法上地位處於不安之狀態，而此不安狀態得以確認判決將之除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴，自有確認利益。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，原告起訴時原聲明為：「㈠確認陳春景就如附表一所示土地，於民國84年經臺北市士林地政事務所以士林字第3620號收件；於84年1月10日登記共同擔保債權總金額新臺幣（下同）195萬元之抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈡陳春景應將前項所示之抵押權登記予以塗銷。㈢確認沈思剛就如附表二所示土地，於90年經臺北市士林地政事務所以北投字第173550號收件；90年10月12日登記共同擔保債權總金額600萬元之抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈣沈思剛應將第三項所示之抵押權登記予以塗銷」（臺灣臺北地方法院113年度重訴字第823號卷【下稱北院卷】第9-10頁）。嗣於本院審理期間追加備位聲明如後開原告主張之聲明所示（本院卷第348、352-353頁）。核原告上開追加備位聲明部分，係基於本件抵押權設定所生之爭議，基礎事實應屬同一，與前開規定並無不合，合先敘明。
三、陳春景經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠原告係訴外人何文富之繼承人，因未拋棄繼承，復未申報遺
產稅，遭財政部臺北國稅局核課短漏遺產稅506萬9,297元及裁處罰鍰253萬6,055元。囿於原告實無資力可繳納上開遺產稅及罰鍰，爰規劃依遺產暨贈與稅法第30條第4項規定，以所繼承之不動產申請抵繳遺產稅款。惟原告所繼承如附表一、二所示土地，前經何文富分別設定抵押權予陳春景、沈思剛。其中附表一所示土地之抵押權（下稱A抵押權，抵押權人為陳春景），係於84年間設定登記，存續期間自84年1月6日起不定期，擔保債權（下稱A債權）總金額為195萬元；如附表二所示土地之抵押權（下稱B抵押權，抵押權人為沈思剛，與A抵押權合稱為系爭抵押權），係於90年間設定登記，存續期間自90年10月8日起至92年10月7日止，擔保債權（下稱B債權，與A債權合稱為系爭債權）總金額為600萬元。
系爭抵押權於擔保債權總金額欄均有「最高限額」之記載，此核屬最高限額抵押權，則依最高法院107年度台上字第2114號裁判意旨，系爭債權存在與否應由主張被擔保債權存在之人負舉證責任。
㈡陳春景部分：
1.A抵押權設定迄今已逾20年，均未見陳春景實行，依常理判斷，A債權應已不存在，基於抵押權從屬性原則，A抵押權亦失所附麗。縱認A債權存在，依民法第125條規定，應已罹於消滅時效，而陳春景於時效完成後5年間仍不實行A抵押權，依民法第880條規定，A抵押權亦已消滅，自屬妨害原告所有權之行使，原告依民法第767條第1項中段規定，請求陳春景塗銷A抵押權之登記，為有理由。
2.陳春景於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀表示爭執，則依民事訴訟法第280條第1、3項規定，視同對原告主張全部自認，亦即A債權並不存在，A抵押權亦因而失所附麗。
㈢沈思剛部分：
1.B抵押權並未載明其擔保債權種類為何，則該最高限額抵押權之擔保債權即B債權是否為沈思剛對何文富之借款，已屬有疑。而依沈思剛之配偶吳美琴於臺灣臺北地方法院113年度重訴字第823號案件（下稱另案）證述情節、卷附匯款單所示內容，足見86、87年間匯款550萬元、90年間匯款200萬元，均為吳美琴而非沈思剛所出借，難謂沈思剛對於何文富確有B債權存在。又沈思剛原主張係由其向吳美琴、母親宣日青借款後，再借給何文富，後改稱吳美琴及宣日青名下金錢均為其實質所有之「借名財產」；另原主張借款金額為本票金額(即1,168萬元)，後改口舊借款為800萬元、新借款500萬元，故總計設定1,300萬元之抵押權，再於另案稱分成800萬元及592萬元二筆云云，前後所述不一，況關於800萬元借款部分，僅有吳美琴匯款之550萬元單據，並無足額800萬元之金流可佐，關於500萬元借款部分，沈思剛個人之匯款單據僅有100萬元，另就前述592萬元部分，則未見舉證證明有交付借款之事實，故其辯稱對於何文富有B債權，應非可採。遑論沈思剛前因於何文富不動產之強制執行程序中參與分配而受償本金129萬5,965元，則其對何文富之債權數額，自應扣除前開金額。
2.沈思剛雖辯稱應降低舉證B債權存在乙事之證明度，惟沈思剛為B抵押權設定之當事人，有關擔保債權之證據資料，應僅為沈思剛所持有，亦以沈思剛為最接近該等證據資料之人，且為供將來順利實行B抵押權，沈思剛當有持續妥善保管相關證據資料之義務，是關於本件佐證擔保B債權之資料，沈思剛並無舉證困難，而無降低證明度之必要。另沈思剛雖屢稱何文富有簽發本票作為借款擔保云云，但因本票簽發原因多端，並具無因性，則單從本票之簽發，尚不得認有原因關係即借款關係之存在，而無從為對沈思剛有利之認定。
3.退步言，縱認B債權存在，沈思剛迄未實行B抵押權，已罹於民法第880條之消滅時效。蓋依證人吳美琴於另案證詞，沈思剛於90年10月8日前後，均有向何文富催討還款，據此加計1個月之催告期間，則沈思剛借款返還請求權之15年消滅時效末日，應為105年11月7日，依民法第881條之15、民法物權編施行法第17條規定，B抵押權之消滅時效則為105年11月7日加計5年，即於110年11月7日屆至。詎被沈思剛於110年11月7日前，均未實施B抵押權，以致不僅B債權之借款返還請求權已罹於時效，B抵押權亦已罹於時效，而應予塗銷。
4.再者，沈思剛於另案自承係以本票裁定之執行名義參與分配，而執行單位亦係以「抵押權人沈思剛」之身分通知其參與分配，足見B債權應係本票債權，而非沈思剛所稱借款債權。又本票請求權時效為3年，而沈思剛所持以聲請本票裁定之附表四編號1、2所示本票到期日均為91年10月18日，請求權時效至94年10月17日屆滿，是沈思剛於93年間聲請執行，尚未罹於時效，且因該執行程序即本院93年度執字第15號執行案件於97年3月31日終結，故應自97年3月31日重行起算3年時效。嗣沈思剛持附表四編號1所示本票於時效內參與分配，經法務部行政執行署士林行政執行處98年8月18日士執丑95年綜所稅執專字第64388號函通知具領分配款134萬1,405元，再次中斷3年請求權時效。其後，沈思剛雖再經法務部行政執行署士林行政執行處100年1月10日北執寅100年助執字第26號函副知臺北縣新店地政事務所辦理臺北縣○○市○○段○○○○段0000○00000○000地號土地應辦理查封登記，並經本院104年1月15日士院俊103司執簡字第49447號函通知辦理塗銷查封登記，執行程序已告終結，然未見沈思剛有於上開強制執行程序中持附表四編號1之本票聲明參與分配，且其後至今達10餘年，亦未見有其他強制執行之動作，故附表四編號1之本票請求權，應已罹於3年時效，則以之為擔保債權之B抵押權，依民法第881條之15、民法物權編施行法第17條規定，亦罹於5年時效。至於附表四編號2之本票，因未曾見於強制執行程序中，堪認沈思剛從未認定該本票同為B抵押權之擔保債權，亦未據以聲請強制執行，故同樣罹於3年請求權時效甚明。從而，B抵押權、B債權之請求權均已不復存在。
㈣為此，爰依民法第767條第1項中段規定提起本訴，請求並聲
明：1.⑴先位部分：確認陳春景就附表一所示土地，於84年經臺北市士林地政事務所以士林字第3620號收件；於84年1月10日登記共同擔保債權總金額195萬元之抵押權及其所擔保之債權均不存在。⑵備位部分：確認陳春景就附表一所示土地，於84年經臺北市士林地政事務所以士林字第3620號收件；於84年1月10日登記共同擔保債權總金額195萬元之抵押權及其所擔保之債權之請求權均不存在。2.陳春景應將第1項所示之抵押權登記予以塗銷。3.⑴先位部分：確認沈思剛就附表二所示土地，於90年經臺北市士林地政事務所以北投字第173550號收件；90年10月12日登記共同擔保債權總金額600萬元之抵押權及其所擔保之債權均不存在。⑵備位部分：
確認沈思剛就附表二所示土地，於90年經臺北市士林地政事務所以北投字第173550號收件；90年10月12日登記共同擔保債權總金額600萬元之抵押權及其所擔保之債權之請求權均不存在。4.沈思剛應將第3項所示之抵押權登記予以塗銷。
二、陳春景未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、沈思剛辯以：㈠何文富於80至90年間向沈思剛借款800萬元、500萬元，合計1
,300萬元，此1,300萬元即為B債權。沈思剛就上開事實雖負舉證責任，惟何文富向沈思剛借款乙事係發生於20幾年前，時間久遠，且經地政機關登記，地政機關現今亦無保留相關資料，且何文富生前自始未爭執B債權是否存在，是本件應屬「年代已久遠年舊事」而應降低沈思剛就B債權存在之舉證責任。就800萬元借款部分，雖僅有匯款金額合計僅有550萬元、何文富於86年至87年之華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）匯款回條聯4張可憑，550萬元與800萬元間存有250萬元之差額，惟此差額之匯款單據係因保存不當而佚失，又何文富之子即訴外人何鴻輝於另案亦證稱何文富向沈思剛借款800萬元，是應可認定何文富曾向沈思剛借款800萬元。另就500萬元借款部分，則有匯款單據可證。是以，何文富確實向沈思剛借款1,300萬元（下稱系爭借款），且此借款係未定返還期限之消費借貸。
㈡沈思剛既已舉證與何文富間確存有B債權之事實，而使用他人
戶頭僅係基於方便而為，則原告僅以匯款人非沈思剛為由，否認B債權之存在，實不合理。又吳美琴並非當事人，且因時間過久，對於沈思剛與何文富間之借款情況並不明瞭，所為證詞自不得全數採信，況吳美琴亦證稱：因與何文富為親戚，故曾協助何文富向沈思剛借款之事宜等語在卷，足見沈思剛確曾出借系爭借款予何文富無誤。
㈢原告另以吳美琴證詞認定沈思剛曾經有向何文富催討過B債權
，惟此與何鴻輝、沈思剛所述之情況完全不同，且何鴻輝證稱何文富欠債時根本不會將去處告知其他債權人，則沈思剛自無可能向何文富催討。又主張法律關係因時效而消滅之特別要件，應由主張之人負舉證責任，則原告僅有以約略時間點之「前」、「後」認定時效已起算，顯未盡舉證之責。
㈣何文富就借款800萬元部分，簽發附表三所示編號1至5之本票
以為擔保。惟前開本票嗣後作廢，何文富遂簽發附表四所示本票以擔保B債權，並另以附表二所示土地設定B抵押權予沈思剛，沈思剛亦取得債權憑證，嗣於91年間持附表四所示本票向本院聲請本票裁定獲准而告確定。雖然附表四所示本票金額合計為1,168萬元，而非足額之1,300萬元，但因何文富已透過設定抵押權之方式擔保B債權，故對於前述本票差額並未在意。其後何文富之財產陸續遭強制執行，沈思剛之B債權遂於97年1月9日受償4萬2,340元、98年8月4日受償129萬5,965元（受償134萬1,405元-執行費用4萬5,440元=129萬5,965元）、99年2月2日受償28萬8,101元，但附表二所示土地均無法順利拍賣，故沈思剛於104年後即未再就B債權受償。
㈤B債權係未定期限返還之消費借貸債權，已如前述，參酌最高
法院108年度台上字第2204號裁判意旨，沈思剛既未向何文富為返還消費借貸款項之催告，原告所主張之B債權請求權之消滅時效自無從開始進行而未消滅。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：㈠何文富於112年3月27日死亡，除原告以外其餘繼承人均拋棄
繼承，故由原告繼承取得何文富所遺包括附表一、二所示土地在內之遺產，其中附表一所示土地經何文富設定A抵押權予陳春景（士林字第003620號，登記日期84年1月10日，存續期間自84年1月6日起不定期，清償日期依照各個契約約定，擔保A債權總金額為195萬元）；附表二所示土地經何文富設定B抵押權予沈思剛（北投字第173550號，登記日期90年10月12日，存續期間90年10月8日至92年10月7日，清償日期依照各個契約約定，擔保B債權總金額為600萬元）等情，業據原告陳明在卷，並有本院家事庭112年8月16日士院鳴家惠112年度司繼字第1410號函、財政部臺北國稅局遺產稅核定通知書、土地登記第一類謄本等在卷可稽（北院卷第19-27、95-205頁），堪認屬實。
㈡陳春景部分：
1.按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情形不同。是按最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦定有明文。
2.陳春景已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，即應視同自認，堪認原告主張A債權並不存在之事實為真。又A抵押權所擔保之A債權既不存在，附表一所示土地之A抵押權應歸於消滅，惟未經陳春景塗銷登記，足認已妨害原告對於附表一所示土地所有權之行使。則原告訴請確認A抵押權及其所擔保之A債權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求陳春景塗銷A抵押權登記，洵屬有據。㈢沈思剛部分：
1.按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。次按民法第881條之12第1項所稱最高限額抵押權所擔保之原債權之確定，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103 年度台上字第1977號判決意旨參照）。又按金錢借貸契約，為要物契約，必貸與人就所借貸之金錢已為交付，始克成立；且關於交付金錢之事實，應由貸與人負舉證之責（最高法院79年度台上字第2722號判決意旨參照）。
再法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，並不得違背論理及經驗法則；且法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，此觀民事訴訟法第222條第1項本文、第3項、第282條規定自明。基此，主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之要件事實，負舉證責任。惟此要件事實之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非必以直接證明要件事實為必要。故法院審酌是否已盡證明之責時，應通觀各要件事實及間接事實而綜合判斷之，不得將各事實予以割裂觀察。
2.本件B抵押權之存續期間已屆至，該最高限額抵押權所擔保之B債權應已告確定，回復抵押權之從屬性，而原告提出B抵押權所擔保B債權不存在之主張，依前揭說明，應由沈思剛就債權存在之積極事實，負舉證責任。經查：
⑴沈思剛辯稱先後借款800萬元、500萬元予何文富，何文富因
而開立附表三所示本票以擔保其中800萬元借款，惟何文富未能依原定計畫變賣土地還款，遂持附表二所示土地及新北市新店區3筆土地（下稱新店土地）分別設定B抵押權、擔保債權700萬元（下稱C債權）之抵押權（下稱C抵押權，關於C債權及C抵押權存否之爭議，業經臺灣臺北地方法院以另案判決）予何文富，並開立附表四所示本票而取回附表三所示本票，以擔保系爭借款，但迄未還款等情，業據其提出華南商業銀行匯款回條聯、郵政跨行匯款申請書、臺灣土地銀行入戶電匯申請書、臺灣省台北縣新店地政事務所規費徵收聯單、他項權利證明書、土地建物改良物抵押權設定契約書、附表三、四所示本票等件影本為證（本院卷第86-104、118-
132、224-226），堪信屬實。⑵原告雖質疑800萬元之借款金流不足額，且不論800萬元或500
萬元款項均非全部由沈思剛出資，難認係沈思剛出借予何文富之款項云云。查前開800萬元之借款部分，沈思剛雖僅能提出86年5月9日、8月14日、87年1月14日、2月16日合計匯款金額550萬元之匯款單據（本院卷第86-92頁），然何文富因而於88年2月12日開立附表三所示金額合計800萬元之本票予沈思剛以資擔保，有附表三所示本票影本在卷可憑（本院卷第224-226頁），而證人何鴻輝於另案亦證稱：何文富曾陸續向沈思剛借款800萬元等語明確（本院卷第269-270頁），足見沈思剛上開所辯，應與事實相符，堪予採信。另就500萬元之借款部分，除有90年3月1日合計500萬元之匯款單據存卷可參（本院卷第94-96頁），亦經證人何鴻輝於另案證稱其陪同何文富向沈思剛借款500萬元之過程綦詳（本院卷第269-270頁），且互核一致。況何文富嗣於同年10月18日復開立金額遠高於原借款800萬元、如附表四所示本票予沈思剛作為擔保，並取回附表三所之本票，益徵沈思剛確實另出借500萬元款項予何文富甚明。至於系爭借款雖有部分係由吳美琴負責匯款，惟由配偶代為協助處理財務事宜，乃係夫妻互為代理日常家務之合理範圍，尚不得憑此逕認沈思剛並非借款人。原告又以吳美琴於另案證述情節及沈思剛前後所述借款之資金來源互有扞格，質疑沈思剛是否確實出借系爭借款予何文富，然前開借款時間距今已逾20年，沈思剛、吳美琴縱然無法詳細說明借款經過，或因用語未臻精確致生誤會，核屬人情之常，故本院仍應綜合卷內事證以資判斷系爭借款債權是否存在。而沈思剛、吳美琴一致陳稱最終係由沈思剛出面借款予何文富，復有前開卷內事證可資佐證，則原告否認沈思剛對何文富有系爭借款之借款債權存在，即非有據，無可憑採。
3.原告另主張，縱認B債權存在，惟沈思剛於90年10月8日前後，均有向何文富討還款，故包括B債權在內之系爭借款返還請求權之15年時效業於105年11月7日屆至，B抵押權之消滅時效則於110年11月7日屆至云云。然依沈思剛、何鴻輝所述，系爭借款並未定有返還期限（本院卷第268、270、339、345頁），原告就此亦未爭執，而按債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，固為民法第315條所規定，惟此乃指一般債權而言，至於消費借貸，民法第478條既規定：消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還。因之，債權人於債權成立時，尚不能立即請求返還，其消滅時效，自不能於債權成立時立即進行起算。須俟債權人向債務人表示終止借貸契約，且定1個月以上之期限催告返還，而至催告期間屆滿後，始起算其時效之進行。苟債權人於債權成立後，始終未依上揭民法規定催告債務人限期返還，則時效尚未進行，縱經過15年之期間，因時效未進行，債務人仍不得以時效已消滅而抗辯（最高法院96年度台上字第1432號判決意旨參照）。原告以吳美琴於另案證稱：「（問：妳們有無向他討要？）有。應該就是他說沒有辦法賣（土地）前前後後，我們都有跟他要，但是他就是雙手一攤」等語為據（本院卷第297頁），主張系爭借款業經沈思剛向何文富催告還款，惟此為沈思剛否認，而吳美琴並非系爭借款當事人，業經本院認定如前，是否得以其片面、未臻明確之陳述，逕認原告就沈思剛曾催告還款乙節已善盡舉證責任，尚屬有疑。況經細究係於何時催討款項，吳美琴於另案證稱：「一直都有在催。時間太久我不記得。我記得我有跟他催」等語（本院卷第298頁），準此，究係吳美琴私下向何文富催討系爭借款?或係沈思剛所為？吳美琴所稱「沒有辦法賣（土地）前前後後」之具體時間為何？均屬不明，故原告主張沈思剛於90年10月8日前後，已向何文富催討還款，難認有據。反觀何鴻輝於另案證稱：沈思剛因為找不到何文富，曾向伊詢問何文富之去向，但伊並未告知等語（本院卷第268-269頁），則沈思剛辯稱：因為何文富消失，無從催討系爭借款等語，即非無稽，堪予憑採。此外，原告復未能提出其他具體事證以資證明沈思剛已向何文富催告返還系爭借款，則沈思剛辯稱：系爭借款債權之時效尚未進行，故B債權並未罹於15年之消滅時效等語，為屬可採。
4.沈思剛對於何文富之B債權仍有效存在，固如前述，惟其曾持附表四所示本票聲請裁定強制執行，並因其他債權人同聲請對何文富之財產強制執行，而於97年間就本院民事執行處93年度執簡字第15號強制執行事件、98年間就法務部行政執行署士林行政執行處95年度綜所稅執專字第64388號強制執行事件、100年間就法務部行政執行署臺北行政執行處100年度助執字第26號強制執行事件、103年間就本院民事執行處102年度司執簡字第28810號、103年度司執簡字第49447號強制執行事件參與分配，期間，沈思剛曾於97年1月9日因前揭93年度執簡字第15號強制執行事件受償4萬2,340元、於98年8月4日因前揭95年度綜所稅執專字第64388號強制執行事件受償129萬5,965元（受償134萬1,405元-執行費用4萬5,440元=129萬5,965元）、復於99年2月2日受償28萬8,101元，此有本院91年度票字第1110號民事裁定（附表四編號1部分）、確定證明書、債權憑證、本院92年度票字第1981號民事裁定（附表四編號2部分）、確定證明書、債權憑證、前開強制執行事件函文及附件附卷可憑（本院卷第112-116、134-1
42、146-188頁），且為沈思剛所不爭執，並同意B債權應扣除上開受償金額（本院卷第316頁），則B債權之餘額應為437萬3,594元（600萬元-4萬2,340元-129萬5,965元-28萬8,101元=437萬3,594元），洵堪認定。
5.基上，B債權既經部分受償而僅餘437萬3,594元，則基於抵押權從屬性原則，逾437萬3,594元部分之抵押權即失所附麗，不生效力。從而，原告聲明3.⑴先位請求確認沈思剛就附表二所示土地之B抵押權及其所擔保之B債權，於超過437萬3,594元部分不存在，即屬有據，逾此部分之請求，為無理由。而前開無理由部分，因B債權未經催告，時效無從開始進行，則原告於聲明3.⑵備位請求確認B抵押權所擔保之B債權之請求權不存在，同無理由，應予駁回。
6.再抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。B抵押權於437萬3,594元之範圍內仍存在，業如前述，準此，原告請求沈思剛塗銷B抵押權登記，自屬無據，不應准許。
五、綜上，原告聲明1.⑴先位請求確認陳春景就附表一所示土地之A抵押權及其所擔保之A債權均不存在；聲明2.陳春景應將前述抵押權登記予以塗銷；聲明3.⑴先位請求確認沈思剛就附表二所示土地之B抵押權及其所擔保之B債權，於超過437萬3,594元部分不存在，均有理由，應予准許。其餘請求即聲明3.⑴、⑵逾前開範圍之先位及備位請求、聲明4.沈思剛應將聲明3所示之B抵押權登記予以塗銷部分，則無理由，應予駁回。又原告聲明1.⑴之先位請求、聲明3.⑴部分之先位請求既有理由，即毋庸審究該部分備位請求，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
民事第二庭 法 官 蘇怡文以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
書記官 黃靖芸附表一編號 土地 面積（平方公尺） 原告權利範圍 1 臺北市○○區○○段○○段00地號土地 665.91 2分之1 2 臺北市○○區○○段○○段00地號土地 39.07 2分之1附表二編號 土地 面積（平方公尺） 原告權利範圍 1 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 179.79 全部 2 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 54.00 全部 3 臺北市○○區○○段○○段00地號土地 665.91 2分之1 4 臺北市○○區○○段○○段00地號土地 39.07 2分之1 5 臺北市○○區○○段○○段00地號土地 44.64 全部 6 臺北市○○區○○段○○段00地號土地 84.51 全部 7 臺北市○○區○○段○○段00地號土地 89.46 全部 8 臺北市○○區○○段○○段0000地號土地 117.32 全部 9 臺北市○○區○○段○○段00地號土地 224.07 2分之1 10 臺北市○○區○○段○○段00地號土地 24.33 全部 11 臺北市○○區○○段○○段00地號土地 444.14 全部 12 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 102.37 2分之1 13 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 74.99 2分之1 14 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 131.05 2分之1 15 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 74.53 2分之1 16 臺此市○○區○○段○○段0000地號土地 1.00 全部附表三編號 發票人 票面金額 （新臺幣） 發票日 票載到期日 票 號 1 何文富 67萬5，000元 88年2月12日 88年12月2日 No.007934 2 同上 350萬元 88年2月12日 88年12月12日 No.007935 3 同上 200萬元 88年2月12日 88年12月9日 No.007936 4 同上 100萬元 88年2月12日 88年12月16日 No.007937 5 同上 82萬5,000元 88年2月12日 88年12月20日 No.007938附表四編號 發票人 票面金額 （新臺幣） 發票日 票載到期日 票 號 1 何文富 600萬元 90年10月18日 91年1月18日 No.107303 2 同上 568萬元 90年10月18日 91年10月18日 No.107301