臺灣士林地方法院民事判決113年度重訴字第53號原 告 陳玄宗訴訟代理人 王友正律師被 告 楊香癸
居臺北市○○區○○街000巷0○0號0 樓劉孟婷劉孟青
劉孟妮劉孟昀前5人共同訴訟代理人 劉柏村律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於114年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就如附表所示之抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：原告為新北市○○區○○段00地號、88-1地號、89地號、91地號、92地號、93地號、95地號、96地號、97地號、98地號、99地號、100地號、129地號、129-1地號、134地號、135地號、136地號、137地號、140地號、141地號、142地號、143地號、147地號、148地號、150地號、151地號、152地號、153地號、154地號、155地號、157地號、158地號、159地號、160地號、161地號、162地號、163地號、169地號、170地號、171地號、171-1地號、173地號、174地號、174-1地號、175地號、176地號、176-1地號、177地號、新北市○○區○○段0000地號、1087地號、1088地號、1089地號（下稱系爭土地）之所有權人，應有部分均為2分之1，並由原告所管理、使用、處分、負擔。原告父親即訴外人陳文彬為銀行公務員，無法經營公司，且擔心名下太多資產遭調查，故一直以來利用訴外人劉義雄與其配偶楊香癸作為原告家族經營公司、購買不動產之人頭。民國79年間原告因有債務糾紛，故在系爭土地上虛偽設定抵押權予訴外人劉阿花、訴外人黃蕭婉貞及劉義雄，劉義雄部分，就系爭土地設定抵押權登記次序為0001，收件年期為79年，字號為淡地登字第013314號，登記日期為79年12月12日，權利人為劉義雄，債權額比例為全部1分之1，擔保債權總金額為新臺幣（下同）5,000萬元正，存續期間自79年12月6日至92年12月5日，清償期日期為92年12月5日，權利標的為所有權，設定權利範圍為全部100之50之抵押權（下稱系爭抵押權）。然劉義雄之繼承人即被告等人辯稱系爭土地係借名登記，並不同意將上開虛偽之系爭抵押權塗銷，卻未能舉證證明兩造間有借名登記契約關係存在，亦未證明劉義雄有任何出資及管理、使用、處分、負擔。又縱認系爭抵押權擔保債權存在，但擔保債權已罹於時效，於擔保債權時效完成後5年未行使抵押權，系爭抵押權依民法第880條規定仍消滅。原告所有系爭土地上仍有上開之系爭抵押權登記，對原告所有權有所妨害，原告得依民法第767條第1項中段規定，請求抵押權人即被告塗銷系爭抵押權設定登記。爰依民法第767條第1項中段，提起本件訴訟。並聲明：被告應就如附表所示之抵押權登記，辦理繼承登記後予以塗銷。
二、被告則以：被告之被繼承人劉義雄對於系爭土地先出資10%、再出資15%，共計25%，以此買受系爭土地應有部分1/4，並將之借名登記於原告名下。又為保障劉義雄之出資，原告先於79年12月12日以系爭土地設定擔保債權金額為2,000萬元之抵押權予劉義雄。其後，因訴外人何劉阿花未能順利轉售其10%之出資比例，並考量由原告移轉登記土地予己，須負擔高額土地增值，故於80年8月19日已設定擔保債權金額為2,000萬元之抵押權之方式保障其權利，為此，原告依劉義雄之25%出資比例將設定予劉義雄之抵押權擔保債權金額變更為5,000萬元，劉義雄與原告間就系爭土地應有部分1/4存有借名登記契約甚明。嗣劉義雄於111年11月9日亡故，被告為其全體繼承人，業已繼承其與原告間關於系爭土地之借名登記契約，原告為出名人，自不得依民法第767條第1項規定對實質所有權人即被告請求塗銷系爭抵押權。原告陳稱系爭抵押權係因其有債務糾紛，陳文彬擔心系爭土地遭債權人拍賣，故設定虛偽抵押權云云，必非事實，且原告據以請求塗銷系爭抵押權登記，亦違反誠實信用原則。劉義雄於另案臺灣高等法院112年度重上字第618號事件民事起訴狀終止上開借名登記契約，系爭抵押權擔保之債權未逾15年請求權消滅時效，是原告依民法第880條規定請求塗銷系爭抵押權登記，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、系爭土地於75年3月4日以買賣為原因登記，移轉2分之1所有權於原告名下，劉義雄於79年12月12日設定5,000萬元之系爭抵押權，於94年7月12日，劉義雄就系爭土地設定抵押權之權利範圍，變更為50%。原告曾因偽造文書案件經臺灣臺北地方檢察署以81年度偵續字第42號起訴，臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)以81年度易字第5010號判決（下稱5010號判決）無罪；何劉阿花、劉義雄，黃蕭婉貞因偽造文書案件，經臺北地院以91年度易字第8915號判決（下稱8915號判決）無罪，經檢察官上訴後，臺灣高等法院以82年度上易字第4611號（下稱4611號判決，與5010號判決、8915號判決合稱系爭刑事判決）駁回上訴，此為兩造所不爭執。
四、本院得心證之理由：系爭土地應有部分2分之1登記為原告所有，系爭土地上有系爭抵押權登記，原告主張抵押權擔保債權不存在，主張塗銷，被告則抗辯與原告間就系爭土地應有部分有4分之1存有借名登記契約存在，系爭抵押權為擔保借名登記終止後之返還請求權，為原告所否認，自應由被告對借名登記契約負舉證責任。
㈠、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人。最高法院99年度台上字第2448號判決要旨參照。次按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分，最高法院106年度第3次民事庭決議參照。基上，借名登記契約內部關係中，借名人為真正所有權人，享有管理、使用、處分權能。是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。
㈡、經查：
1.原告保管系爭土地(除129、129-1外)之土地所有權狀正本，經本院當庭勘驗屬實，被告亦不爭執：
原告庭呈下列土地所有權狀原本1 份：淡水鎮小八里坌子段內小八里坌子小段660-64、660-65、660-66、660-67地號、淡水鎮飛歌段88、88-1、89、91、92、93、95、96、97、98、99、100 、134 、135 、136 、137 、140、141 、142、143 、147 、148 、150 、151 、152、153 、154 、155
、157 、158 、159 、160 、161、162 、163 、169 、17
0 、171 、171-1 、173 、174 、174-1 、175 、176 、176-1 、177 地號所有權狀，被告亦不爭執。
2.系爭土地是由原告出面與賣方簽約，收據為原告保管：系爭土地之買賣，先由訴外人溫雅雄與龍溪公司、李秀葉締約，因溫雅雄資金不足，之後有其他人加入，再由原告一人代表簽約，有土地買賣契約書(本院卷一第366頁至第375頁)、協議書(本院卷一第376頁至第390頁)可參。原告並提出李秀葉於79年10月30日及11月13日之收據原本為憑。觀諸上開收據記載「茲收到本人退回台端面額新臺幣壹仟萬之支票所換取之第一銀行東台北分行帳號01869-1票號DA0000000面額新臺幣柒佰參拾萬元正及票號033452面額新台幣貳佰柒拾萬元各壹紙無訛，另收到票號033453面額新台幣壹拾肆萬伍仟捌佰元整本票壹紙係供作為上開面額貳佰柒拾萬元之本票倘逾到期日後七日內未能兌現時，補貼利息之用，在給陳玄宗先生收執」、「茲收到台端交付第一商業銀行東台北分行帳號018691票號DA0000000面額新台幣貳佰柒拾萬元之本票壹紙無訛，此致陳玄宗先生」（見本院卷二第358頁、第360頁）。證人黃溪芝即原告配偶於另案證稱，第一銀行東台北分行號018691號甲存帳戶係其所使用之帳戶，購買土地之價款由上開帳戶所支付一情。
3.再查，訴外人顧為明、陳威廷於80年8月28日曾向原告購買系爭土地，但因付款方式意見分歧，後於同年11月簽屬協議書撤銷買賣，並共同填寫申請書向台北縣稅捐處淡水分處遞送申請書撤銷買賣，有協議書、申請書在卷(本院卷三第169頁至第173頁)，倘系爭土地係借名登記，何以顧為明、陳威廷會向原告購買土地？足證系爭土地係由原告所管理、使用、處分，並非借名登記。
4.早於劉義雄於本件系爭土地設定抵押權前，原告便曾於78年8月14日，以系爭土地當中其中一塊新北市○○區○○段000地號（重測前660-4地號）土地作為其與長虹工程股份有限公司間債權債務之擔保設定抵押權續，有臺灣省臺北縣土地登記簿可佐（本院卷三第201頁）。倘假設如被告所稱原告僅係系爭土地借名登記之出名人，何以原告可以利用系爭土地作為擔保設定抵押權予他人？顯見系爭土地自始係為原告所管理、處分、利用。
5.又查系爭土地曾於79年5月間發生土地面積爭議，一直至81年4月間仍未處理完畢，此段土地面積爭議之處理，及臺北縣淡水地政事務所針對面積爭議所召開之會議討論，均係原告所自行處理參與，此由當時淡水地政事務所函文為原告所持有可證（本院卷三第175頁），倘若劉義雄為真正所有權人，縱使通知文件寄送對象為出名人，但實際參與或保管該等文件者，應為真正所有權人。可知系爭土地係由原告所管理、使用、處分、負擔。
6.被告提出證明借名登記契約之證據為系爭刑事判決，然查：
⑴被告稱系爭土地原係於73年間由劉義雄、溫雅雄各出資10%、
90%向龍溪公司及其負責人李秀葉所承購，由溫雅雄出面與龍溪公司及李秀葉訂立土地買賣契約書。嗣溫雅雄資金困難，就其出資部分，其中46%由劉義雄及其所邀集之黃蕭婉貞、何劉阿花、顧為明、陳祥路各承受15%、15%、10%、3%、3%，其餘44%則由溫雅雄另尋出資人承受。因出資者眾，李秀葉之夫林樞與劉義雄商討後，為避免將來發生買賣糾紛，取回土地困難，又慮及原告念建築相關，深諳房地產業之脈動，乃要求所有出資人將依出資額比例得分配之土地借名登記於原告一人名下，並由原告與李秀葉及龍溪公司於74年11月2日訂立協議書，再將系爭土地登記於原告名下，並為地主李秀葉設定本金最高限額3,800萬元之抵押權，作為價金債權之擔保等語。被告稱劉義雄借名登記給原告之動機，僅為原告具有建築背景，因龍溪公司倘若擔心買賣糾紛，故借名登記給原告1人。倘若賣方要求單純關係，可以以購買者其一作為代表即可，劉義雄苟若出資最多，大可以其名義為之，何需以未出資之原告作為全體代表與龍溪公司、李秀葉簽約，此非合理。又系爭土地倘為借名登記，於75年間已移轉登記給原告，且陸續移轉應有部分給其他出資者，如為確保劉義雄之所有權，為何於79年間方設定系爭抵押權登記，而非於75年間完成抵押權登記。
⑵被告提出證據為5010、8915號刑事判決之相關認定，以及劉
義雄於81易8915刑事案件提出之答辯(二)狀一、所載(本院卷二第394頁至第395頁、第404頁至第405頁、卷三第33頁至第34頁)。龍溪公司負責人即系爭土地出賣人之一之李秀葉、辦理系爭土地移轉登記於原告名下之代書韓啟成，分別於5010刑事案件證稱：「這筆買賣均由林樞及韓啟成代書處理，他們最清楚」、「後來劉義雄把溫(即溫雅雄)部分吃下很多，劉義雄有出面問我，為何辦那麼久尚未解決，…最早尚未訂契約時，『溫』(即溫雅雄)有帶『劉』(即劉義雄)去看土地，記得有一次他們晚上還去看土地，登記名義人陳玄宗是否為合夥人之一我不知道，後來『劉』要求與林樞要談判，『林』(即林樞)說他年紀已大，他說不希望登記很多人，很複雜，登記『陳』(即本件原告)即可…七十九年間付清尾款…劉義雄要求我取清償證明…抵押權塗銷我辦的…我(即韓啟成)知道劉義雄有買土地，土地重測他有出面拿界樁…」等語(本院卷一第418頁、第425頁至第426頁)。黃蕭婉貞於81易8915刑事案件自陳：「我並(按此處應漏載「非」字)無資力之人，配偶資力甚富，確有鉅資與人合夥購地，出資款均交由劉義雄，而陳玄宗是我女婿，一切事宜均委由該二人處理，遂同意以陳玄宗為登記名義人，且移轉登記須增值稅，乃變通設定抵押權以保障債權…」、「3.惟被告(按即黃蕭婉貞)每次之(按應係「支」之誤)付土地款，皆係交與劉義雄，至以何故？則因系爭土地之買賣契約，固皆由被告之女婿陳玄宗出名簽訂，然實際上則僅掛名而已，故被告自當將款交付與劉義雄以明實在…」等語(本院卷一第402頁、卷三第頁47頁)，與劉義雄於其所收受黃蕭婉貞交付之4張支票上記載「茲收到黃蕭婉貞投資淡水土地款新臺幣肆佰伍拾萬元正」等文字相符(本院卷三第52頁)，足證黃蕭婉貞確實有出資購買系爭土地之應有部分，並將該款項交付給實際出資人劉義雄，而非擔任登記名義人之原告。
⑶惟查，前開刑事案件，是因原告積欠其他債權人款項，債權
人告發原告、劉義雄、何劉阿花、黃蕭婉貞虛偽設定抵押權，經檢察官分別提起公訴，何劉阿花已證稱係因為規避罪刑而為前述陳述，於另案民事訴訟到庭具結證稱：「（請問您是否曾與劉義雄、黃蕭婉貞共同投資購買剛剛提示之附表所示淡水鎮飛歌段之土地？）這個土地是陳文彬借用我的名字，我是沒有投資。（請問您是否曾經支付上開提示之淡水鎮飛歌段土地之買賣價款嗎？）沒有。因姑丈陳文彬即陳玄宗之父，擔心陳玄宗之債務關係，土地被他人查封，所以請其設定抵押權，伊沒有出資等語（見本院卷二第363至第367頁）；伊和陳玄宗、劉義雄間均無金錢往來關係。（問：劉義雄是否曾經代原告償還你債務？）沒有等語(本院卷二第385頁至第386頁)。證人黃溪芝亦證稱，黃蕭婉貞為其母，已經過世，黃蕭婉貞並未與劉義雄、何劉阿花共同投資土地，也沒有與被告有借款或投資關係，當時公公（指陳文彬）及陳玄宗要求黃蕭婉貞在系爭土地上為設定抵押權等語（見本院卷二第368頁至第369頁）。前述刑事案件為陳玄宗之債權人懷疑其虛設抵押權給劉義雄、何劉阿花、黃蕭婉貞等人，經告訴後，檢察官提起公訴，雖經無罪判決確定。何劉阿花於民事訴訟所為之證言雖與前述8915、4611號判決所言不同，然其於上開刑事案件中之身分為被告，為求無罪判決，在刑事案件陳述當可能虛假。又按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束（最高法院29年上字第1640號、40年台上字第1561號、50年台上字第872號判決意旨參照）。又何劉阿花為陳玄宗之表姊，劉義雄為其叔叔，其與兩造間均有親誼關係，其於民事案件陳述應無偏頗其中一造，自難以前揭刑事判決認定劉義雄、黃蕭婉貞、何劉阿花與原告間就系爭土地存有借名登記之契約，即認劉義雄確實有與原告成立借名登記契約。
⑷系爭刑事判決卷宗都已經銷毀，是以被告提出證人韓啟成82年3月12日筆錄是否為該案件中證人全部筆錄，未能得知。
然從系爭刑事判決記載證人韓啟成證詞部分，承買期間有看到原告、劉義雄至現場看土地；但證人溫雅雄證稱承買期間有時原告、有時是陳玄宗父親、有時劉義雄出面(本院卷一第392頁至第396頁、第400頁至第406頁)。是以證人韓啟成之陳述與溫雅雄已有部分不一致，僅憑韓啟成之證述尚不能證明借名登記契約存在。
⑸被告提出房屋擔保放款繳息清單，主張於79年間向土地銀行
以房屋貸款950萬元為系爭土地之尾款資金來源。然該房屋貸款系以臺北市○○○路0段000號5樓之1（下稱忠孝東路房屋）辦理銀行貸款，然針對忠孝東路房屋，已有相關訴訟，由於原告家族與劉義雄、楊香癸間有多件股權、不動產借名登記關係及訴訟，是僅以房屋擔保放款繳息清單未能證明系爭土地劉義雄確實出資，以及出資金額。被告另提出劉義雄財力證明文件，例如高爾夫球證、賓士車等財力證明，劉義雄有相當資力，不能證明其即為當初購買系爭土地之出資者及出資金額。
7.末查，被告未能說明並舉證劉義雄係如何出資購買系爭土地，亦未能舉證說明劉義雄與被告主張之其他投資人係如何約定投資等詳細經過，且被告對於其所辯主張之投資細節等更一無所知，相關文件更付之闕如，遑論被告迄今未能提出劉義雄出資之金流，是被告辯稱系爭土地係劉義雄所購買云云，顯屬無據。
㈢、民法第一百四十八條第二項規定：行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。此項誠實信用原則，乃法律倫理價值之最高表現，具有補充、驗證實證法之機能，更為法解釋之基準，旨在實踐法律關係上之公平妥當，應斟酌各該事件情形衡量當事人利益，具體實現正義。該項原則不僅於權利人直接實現權利內容的行為有其適用，即於整個法領域，無論公法、私法及訴訟法，對於一切權利亦均有適用之餘地，故該條項所稱之「行使權利」者，應涵攝訴訟行為在內，最高法院101年台簡上字第2號判決要旨參照。被告抗辯：原告於本案訴訟中主張系爭抵押權為虛偽設定，核與其於系爭刑事判決中陳述相悖，因此違反誠信原則不得據此塗銷系爭抵押權云云。然，系爭刑事判決原告、劉義雄均為被告，雖經認定無罪，然渠等共同虛偽設定抵押權，其中一方無須特別受保護之必要，原告行使權利並無違反誠信原則。
㈣、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記（最高法院94年度台上字第1655號判決意旨參照）。系爭抵押權既無擔保之債權存在，為通謀虛偽意思，依民法第87條規定為無效，則系爭抵押權之登記，對於原告就系爭土地之所有權自有妨害，是原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，於法核屬有據。復按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。而就抵押權辦理塗銷登記，乃直接對於不動產物權有所變動，性質上應屬處分行為，故如登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，在其繼承人辦理繼承登記前，抵押人尚不得逕行請求塗銷該登記。經查，系爭土地之登記謄本上，仍登記系爭抵押權之權利人為劉義雄（見本院卷一第22頁至第228頁），而劉義雄業已死亡，被告為其繼承人均未拋棄繼承等節，有戶籍謄本、查詢紀錄可左(本院卷一第254頁至第266頁)，是被告既已繼承系爭抵押權，惟迄未辦理繼承登記，揆諸前開說明，應須先辦理繼承登記方得處分，故原告請求被告應將系爭抵押權辦理繼承登記後，再予以塗銷，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定及繼承之法律關係，請求被告應將系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 10 月 9 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 20 日
書記官 邱勃英附表：
新北市○○區○○段00地號、88-1地號、89地號、91地號、92地號、93地號、95地號、96地號、97地號、98地號、99地號、100地號、129地號、129-1地號、134地號、135地號、136地號、137地號、140地號、141地號、142地號、143地號、147地號、148地號、150地號、151地號、152地號、153地號、154地號、155地號、157地號、158地號、159地號、160地號、161地號、162地號、163地號、169地號、170地號、171地號、171-1地號、173地號、174地號、174-1地號、175地號、176地號、176-1地號、177地號、新北市○○區○○段0000地號、1087地號、1088地號、1089地上，登記次序為0001，收件年期為79年，字號為淡地登字第013314號，登記日期為79年12月12日，權利人為劉義雄，債權額比例為全部1分之1，擔保債權總金額為5,000萬元，存續期間自79年12月6日起至92年12月5日，清償日期為92年12月5日，權利標的為所有權，設定權利範圍為全部之100之50之抵押權登記。