臺灣士林地方法院民事判決114年度簡上字第11號上 訴 人 杜春雄訴訟代理人 廖修譽律師複代理人 劉嘉瑜律師被上訴人 王丕杉上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國113年9月25日本院內湖簡易庭113年度湖簡字第939號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院於民國115年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國103年間約定由被上訴人承攬訴外人即上訴人之子杜書緯所有之門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路000號房屋(下稱系爭房屋)之屋頂防水工程（下稱系爭工程），約定施作項目包含「燒熱熔式防水毯」及「泡沫水泥層」，系爭工程款共計新臺幣（下同）29萬元，上訴人已全數給付完畢。詎被上訴人僅施作防水毯，就「泡沫水泥層」部分完全未予施作，致屋頂隔熱防水失效，造成漏水損害。又若被上訴人不修補，上訴人得請求被上訴人賠償房屋所受損害，即重新施作所需費用51萬1,497元。爰先位之訴，依民法第492條、第493條第1項規定，請求被上訴人將系爭房屋之屋頂，以「打底鋪燒熱熔式防水毯」及「泡沫水泥層」之方式施工完畢；並於本院追加備位之訴，依同法第495條第1項規定，請求被上訴人給付損害賠償51萬1,497元等語（原審判決駁回上訴人其餘請求部分，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：系爭工程早於10年前即已完工並交付上訴人使用，當初口頭約定僅施作防水毯，且工程款僅29萬元，不可能包含施作泡沫水泥。況系爭工程保固期為3年，期間內均未漏水，現已完工超過7、8年，早已逾保固期間。被上訴人係基於鄰居情誼，於過保後仍至現場修繕3、4次，並非承認工作未完成或有瑕疵。上訴人所提LINE對話或調解過程，係被上訴人針對額外新增工程之報價，非承認原契約有未施作項目等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴，並於本院追加備位之訴。聲明：(一)原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。(二)先位聲明：被上訴人應將系爭房屋之屋頂，以「打底鋪燒熱熔式防水毯」及「泡沫水泥層」之方式施工完畢。(三)備位聲明：被上訴人應給付上訴人51萬1,497元。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、經查，兩造於103年間約定由被上訴人以總工程款29萬元承攬系爭工程，被上訴人於103年就防水毯部分施工完畢，上訴人已給付工程款；兩造曾於113年3月20日進行調解，結果為不成立等情，有現場照片、調解筆錄等件在卷可稽（見原審卷第15頁、第53頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、本院之判斷：㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張系爭工程約定內容包含「泡沫水泥層」，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。經查，上訴人陳稱兩造當時僅為口頭約定系爭工程應以「泡沫水泥灌漿」之方式施作，並提出兩造LINE對話截圖及調解筆錄，欲證明兩造間有施作泡沫水泥層之約定。惟觀諸該LINE對話內容，被上訴人係稱「如果要施作泡沫水泥層，要另外補貼」等語（見本院卷第70頁），既要求「另外補貼費用」，可認該項目應屬原契約以外之新增工程，始需另行計價，若屬原約定29萬元之契約內容，本無要求再行補貼費用之理。另觀諸卷附調解筆錄，其上僅明載「調解不成立」（見原審卷第15頁），亦無從據此證明兩造當初有此約定。是上訴人所提上開LINE對話及調解筆錄，均無從證明兩造當初確有施作泡沫水泥層之約定。上訴人既未能提出任何估價單、設計圖說或當時之通訊紀錄，以證明雙方確有此約定，其主張系爭工程約定包含該項目，即難採信。
㈡上訴人復主張被上訴人未施作泡沫水泥層，即屬未完工、有
瑕疵，要求被上訴人修補等語。惟承前所述，上訴人既未能舉證證明兩造就系爭工程有施作泡沫水泥層之約定，即不因此致生工作未完成或有瑕疵之問題。上訴人據此主張被上訴人未完成系爭工程，先位之訴依民法第492條、第493條第1項規定，請求被上訴人施作泡沫水泥層，洵屬無據。
㈢至上訴人追加備位之訴部分，民法第495條第1項明定承攬人
負損害賠償責任，係以「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵」為要件。承前所述，上訴人既未能舉證證明兩造就系爭工程有施作泡沫水泥層之約定，被上訴人未予施作該項目，要無工作因此存在瑕疵可言，亦難認被上訴人有何可歸責之債務不履行情事。況系爭房屋之所有權人為訴外人杜書緯，並非上訴人，上訴人更無從以自己名義主張房屋受損而請求賠償。是上訴人備位之訴，依同法第495條第1項規定，追加請求被上訴人給付51萬1,497元，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人先位之訴請求被上訴人將系爭房屋之屋頂，以「打底鋪燒熱熔式防水毯」及「泡沫水泥層」之方式施工完畢，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其訴，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加備位之訴，請求被上訴人給付51萬1,497元部分，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 3 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 蘇錦秀法 官 張得莉以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 17 日
書記官 陳禹璇