臺灣士林地方法院民事判決114年度簡上字第222號上 訴 人 陳攸菀訴訟代理人 朱浩文律師複 代理人 蔡佑明律師被 上訴人 華僑租賃股份有限公司特別代理人 顧定軒律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國114年7月11日本院內湖簡易庭111年度湖簡字第1202號第一審補充判決提起上訴，本院於114年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審主張依民法第767條第1項中段規定，聲明請求被上訴人應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷，嗣於本院追加以民法第821條規定為請求權基礎（見本院卷第18頁），核其追加之訴與原訴之基礎事實同一，依上開規定，上訴人所為訴之追加，於法即無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、上訴人主張：如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）原為訴外人即被繼承人陳連榮所有，並設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，陳連榮死亡後，系爭不動產由上訴人及訴外人即其胞妹陳吟儒繼承，應有部分各2分之1，並於民國88年3月11日辦畢繼承登記。惟陳連榮未曾向被上訴人借款，縱系爭抵押權有擔保債權存在，該債權之請求權至遲於99年6月23日已罹於時效而消滅，被上訴人復未於5年除斥期間內即104年6月23日前實行抵押權，其抵押權業已消滅。而系爭抵押權仍登記於系爭不動產上，已妨礙上訴人所有權之行使，爰依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記等語。
二、被上訴人則以：上訴人登記為系爭不動產所有人時，已知悉系爭抵押權存在，卻遲至今日始提起本件訴訟，則系爭抵押權擔保債權有無時效中斷事由，尚非無疑。另從民法第821條但書反面推知，各共有人對第三人本於所有權請求之範圍可以有所區別，因抵押權設定不會使共有物喪失，除非上訴人起訴時即表明就系爭不動產全部為請求，否則應認上訴人僅得就其應有部分為請求等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（原審於111年12月1日以111年度湖簡字第1202號判決被上訴人敗訴部分，未據提起上訴而已確定，非本院審理範圍）。
四、經查，陳連榮於74年7月3日將其所有之系爭不動產（即土地權利範圍4分之1、建物權利範圍全部），設定本金最高限額新臺幣40萬元之抵押權予被上訴人（下稱原抵押權），陳連榮死亡後，系爭不動產由上訴人及陳吟儒繼承，應有部分各2分之1，並於88年3月11日辦畢繼承登記等事實，有系爭不動產登記謄本、地籍異動索引、土地建物查詢資料、異動索引查詢資料可證（見原審卷第23至33頁、本院卷第22至28頁、第40至54頁、第68至74頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、本院之判斷：
(一)系爭抵押權因除斥期間經過而消滅:
1.請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前段及第880條分別定有明文。又最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定。最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，96年3月28日修正公布、同年9月28日施行之民法第881條之12第1項第1款、第881條之15亦有明文。上開規定，依民法物權編施行法第17條，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。
2.查系爭抵押權係為擔保存續期間自74年6月24日起至84年6月23日止之債權債務關係，有系爭不動產登記謄本可證，則該擔保債權總額應於84年6月23日即系爭抵押權存續期間屆滿即告確定，系爭抵押權之從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時已存在，且於不逾該抵押權擔保範圍內之特定債權。又系爭抵押權所擔保之債權請求權時效，應自該抵押權之存續期間屆滿時即84年6月23日起算15年，因被上訴人未於15年時效期間內行使其請求權，則該債權請求權當於99年6月23日因時效完成而消滅。被上訴人辯稱有時效中斷事由，惟未舉證以實其說，自非可採。被上訴人復未於消滅時效完成後5年內即104年6月23日前實行系爭抵押權，依上開規定，堪認系爭抵押權即因除斥期間經過而歸於消滅。
(二)上訴人得依民法第821條規定，就共有物全部請求塗銷系爭抵押權登記：
1.所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項中段、第821條定有明文。承上規定，所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權請求權而言，故對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴，得由各共有人單獨提起（司法院院字第1950號解釋意旨參照）。本件上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，核其性質係請求除去妨害，並非請求返還共有物，依前揭說明，自不必為共有人全體之利益為之（最高法院71年台上字第1661號判決意旨參照）。
2.經查，原抵押權既係設定於陳連榮當時持有之系爭不動產全部權利範圍，縱使系爭不動產於設定後因繼承而由上訴人、陳吟儒共有，然該抵押權登記之存在，客觀上足以妨礙所有權之圓滿行使。此一妨害不可割裂，上訴人為共有人之一，其應有部分雖僅為2分之1，但該已消滅之抵押權登記仍妨礙其對共有物之使用、收益及處分權能。縱原審曾就原抵押權設定之一部為塗銷之判決確定，然其餘未塗銷部分即系爭抵押權仍存在於系爭不動產，致登記與實體權利不符，對所有權之行使仍構成妨害。被上訴人雖辯稱上訴人僅得就其應有部分為請求等語，然本件請求塗銷抵押權登記，性質上屬除去妨害請求權，依民法第821條本文規定，各共有人本得就共有物之全部為本於所有權之請求，毋庸經全體共有人同意，亦不限於僅得按自己享有之應有部分為之。是被上訴人前揭抗辯，核與前揭意旨不符，尚難憑採。
3.準此，上訴人本於共有人之地位，依民法第767條第1項中段、第821條本文規定請求塗銷系爭抵押權以排除侵害，於法有據。
(三)綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段、第821條本文規定，請求被上訴人應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，以補充判決為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 6 日
民事第一庭 審判長 法 官 蕭錫証
法 官 蘇錦秀法 官 張得莉以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 6 日
書記官 周苡彤附表：
編號 不動產標示 權利範圍 抵押權登記內容 1 新北市○○區○○段0000地號土地 陳攸菀8分之1 陳吟儒8分之1 登記日期：74年7月3日 登記字號：74年汐地字第007641號 權利人：華僑租賃股份有限公司 債權額比例：全部 擔保債權總金額：本金最高限額400,000元 存續期間：自74年6月24日至84年6月23日 設定權利範圍：8分之1 設定義務人：陳連榮 2 新北市○○區○○段0000○號建物（門牌號碼：新北市○○區○○○路○段00巷0號3樓） 陳攸菀2分之1 陳吟儒2分之1 登記日期：74年7月3日 登記字號：74年汐地字第007641號 權利人：華僑租賃股份有限公司 債權額比例：全部 擔保債權總金額：本金最高限額400,000元 存續期間：自74年6月24日至84年6月23日 設定權利範圍：2分之1 設定義務人：陳連榮