臺灣士林地方法院民事判決114年度再小上字第1號上 訴 人 郭家秀被 上訴 人 陳皇秀上列當事人間再審之訴（履行協議）事件，上訴人對於中華民國113年12月31日本院士林簡易庭112年度士再小字第1號第一審判決，提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟貳佰伍拾元由上訴人負擔。
理 由
一、按再審之訴，必對於確定判決始得提起，若判決並未確定，即不得對之提起再審之訴，而法院就判決已否確定應予查明，不受確定證明書之拘束。又判決倘未經合法送達，則上訴之不變期間無從起算，即不能確定（最高法院108年度台上字第1875號判決意旨參照）。次按民事訴訟法第138條規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達時，逕予寄存送達（最高法院110年度台上字第2169號判決意旨參照）。再按對當事人之送達，有民事訴訟法第149條第1項各款情形者，受訴法院為避免訴訟遲延認有必要時，固得依同條第3項規定依職權命為公示送達，然參諸是項規定之立法理由，須無人聲請公示送達，致訴訟程序無法進行，且為避免訴訟遲延而有必要時，受訴法院始得依職權為公示送達。倘非不能期待當事人聲請公示送達，或並無當事人經法院曉諭後仍拒不聲請公示送達之情形，受訴法院逕依該項規定依職權為公示送達，並續依同法第150條規定為職權公示送達者，均不生合法送達之效力（最高法院111年度台抗字第829號裁定意旨參照）。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠本院111年度士小字第692號履行協議事件（下稱前訴訟）可
以電話聯絡上訴人，以確定上訴人應受送達處所，卻違背應盡訴訟照料義務而不聯絡，且明知上訴人已搬離門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號3樓房屋（下稱系爭房屋），不可能收受法院送達，仍未盡相當方法探查上訴人應受送達處所，即逕為公示送達及送達系爭房屋址，並准被上訴人聲請一造辯論而為判決，違反民事訴訟法第149條第1項第1款、第386條第1款規定及最高法院82年度台上字第272號判決意旨，前訴訟程序有重大瑕疵。原判決以被上訴人或前訴訟法院並無任何須透過電話、LINE等方式聯絡上訴人之義務存在為由，認上訴人依民事訴訟法第496條第1項第1款規定聲請再審，為無理由，判決顯然違背上開法令。
㈡又上訴人於前訴訟程序未經合法通知，從未到庭陳述，自無
從提出得使用之證物，原判決未盡職權調查有利於上訴人之證物，即認上訴人於原審所提出之證物，部分係前訴訟言詞辯論終結後才存在之證物，不得作為認定再審有無理由之證據；其餘證物經審酌亦無使上訴人受較有利裁判之可能，而認上訴人依民事訴訟法第496條第1項第13款規定聲請再審，為無理由，違反民事訴訟法第222條第3項規定之經驗法則及論理法則。
㈢綜上所述，原判決駁回上訴人再審之訴，顯然違背法令等語。並聲明：原判決廢棄。
三、本院之判斷：㈠被上訴人於前訴訟係以上訴人未履行兩造簽立之協議書內容
，於民國111年3月5日前搬離系爭房屋為由，起訴請求上訴人給付新臺幣（下同）9萬2,000元，及自111年3月6日起至清償日止，按週年利率1.5%計算之利息。因上訴人設籍於「臺北市○○區○○街00號3樓之1（臺北○○○○○○○○○）」，經受訴法院依職權於111年3月17日對上訴人為國內公示送達起訴狀繕本、庭期通知書，嗣於111年4月20日言詞辯論期日准被上訴人聲請一造辯論而為判決，於111年5月2日裁定再開辯論，指定於111年5月25日言詞辯論，並於111年5月2日依職權對上訴人為國內公示送達該裁定及庭期通知書，另以系爭房屋址為送達處所而無人受領予以寄存送達，於111年5月25日言詞辯論期日准被上訴人聲請一造辯論而為判決，並於111年6月1日判決被上訴人勝訴，將判決依職權對上訴人為國內公示送達，復以系爭房屋址為送達處所為送達未果而寄存送達，於111年7月14日核發確定證明書予被上訴人等情，業經本院調取前訴訟卷宗核閱無誤。
㈡惟前訴訟法院並未曉諭被上訴人聲請公示送達，即逕依職權
對上訴人為國內公示送達起訴狀繕本、庭期通知書，並續將再開辯論裁定、庭期通知書、判決依職權國內公示送達（見該案卷第16、22至26、48至52、70至74頁），依上開說明，不合於民事訴訟法第149條第3項規定，自不生合法送達之效力。又被上訴人於前訴訟之民事起訴狀中已載明：伊於111年3月5日進入系爭房屋，上訴人未在屋內，僅留一堆垃圾等語（見該案卷第11頁），嗣於111年4月20日當庭陳稱：上訴人於111年3月22日將系爭房屋鑰匙寄還給伊等語（見該案卷第33頁），足見上訴人自111年3月5日起即未居住在系爭房屋，實際上住所已變更，則系爭房屋址即非應為送達之處所，依上開說明，前訴訟法院以系爭房屋址為再開辯論裁定、庭期通知書、判決之送達處所，因無人受領而寄存送達（見該案卷第54、76頁），不合於民事訴訟法第136條第1項、第2項及第138條規定，自不生合法送達之效力。因此，前訴訟判決既未經合法送達，則上訴之不變期間無從起算，即不能確定，尚非確定判決，上訴人對之提起再審之訴，自不合法。
㈢綜上所述，上訴人對未確定之前訴訟判決，依民事訴訟法第4
96條第1項第1款、第13款規定，提起再審之訴，並不合法，自不應准許。而原判決駁回上訴人再審之訴，理由雖有未合，但結果相同，仍應予維持，上訴意旨，求予廢棄原判決，不能認為有理由，應予駁回。
四、從而，本件再審之訴為不合法，依上訴意旨，已足認上訴人之上訴，為無理由，爰依民事訴訟法第505條、436條之29第2款規定，不經言詞辯論逕予判決駁回上訴，並依同法第436條之32第1項準用第436條之19第1項之規定，確定如主文第2項所示之第二審訴訟費用2,250元，應由上訴人負擔。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第436條之29第2款、第436條之32第1、2項、第449條第1項、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 林昌義法 官 蘇錦秀以上正本係照原本作成。本件判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 2 日
書記官 詹欣樺