臺灣士林地方法院民事判決114年度勞簡上字第3號上訴人即附帶被上訴人 創順科技有限公司法定代理人 洪佳進訴訟代理人 高振格律師
柯德維律師被上訴人即附帶上訴人 李庭葳
指定送達址：苗栗縣○○鎮○○里○○○村00號訴訟代理人 陳永嚴律師（法扶律師）上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國113年11月4日本院勞動法庭113年度勞簡字第37號民事簡易判決提起上訴，被上訴人提起附帶一部上訴，本院於民國114年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項關於命創順科技有限公司給付逾新臺幣42,880元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上開廢棄部分，甲○○於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
創順科技有限公司之其餘上訴駁回。
甲○○之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外），由創順科技有限公司負擔75%，餘由甲○○負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由創順科技有限公司負擔；關於附帶上訴部分，由甲○○負擔。
事實及理由
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項本文定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人甲○○（下逕稱甲○○）於本院言詞辯論終結前，就其原審敗訴之一部，提起附帶上訴（見本院卷第82頁），核無不合，應予准許。
二、甲○○主張：甲○○自民國107年5月21日起受僱於上訴人即附帶被上訴人創順科技有限公司（下稱創順公司）擔任行政專員，月薪為新臺幣（下同）64,000元。創順公司於112年5月28日以勞動基準法第11條第5款事由資遣甲○○，然創順公司短少給付具有工資性質之112年度年終獎金42,880元（按甲○○112年度在職月數比例計算）、資遣費22,293元（未將具有工資性質之年終獎金、運動津貼及旅遊津貼列入計算平均工資）、特別休假未休折算工資300元，以上合計65,473元。另創順公司自甲○○到職日起為甲○○提繳之勞工退休金，均未將每年1月發放之具工資性質之年終獎金，依規定列入提繳，致甲○○受有短少25,536元之損害。爰依兩造間勞動契約、勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項、勞動基準法第38條第4項規定，求為命創順公司給付65,473元及自起訴狀繕本送達翌日起即113年9月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及命創順公司提繳25,536元至甲○○之勞工保險局勞工退休金個人專戶之判決（原審判命創順公司給付112年度年終獎金42,800元及特別休假折算工資300元，合計43,180元本息，及應提繳25,536元至甲○○之勞工保險局勞工退休金個人專戶，並駁回甲○○其餘請求。創順公司就其敗訴部分提起上訴，甲○○就上開請求敗訴部分提起附帶上訴，至於逾上開請求之其餘敗訴部分，未據聲明不服而告確定，不予贅列）。甲○○附帶上訴聲明：㈠原判決駁回甲○○後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，創順公司應再給付甲○○22,293元，及自113年9月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。答辯聲明：上訴駁回。
三、創順公司則以：創順公司已修改與員工間之勞動契約，將原保障2個月之年終獎金改為固定獎金，甲○○係擔任人事管理行政專員，負責員工考勤及招募，對於公司內部之人事相關規定應最為熟稔。且甲○○曾於107年11月寄發錄取通知電子郵件予內部員工，上載明「年終：為兩個月，發放時須為在職狀態」，另甲○○亦曾於112年3月7日在其他員工之離職申請單（後附有修訂後勞動契約）上簽章，自不能謂不知勞動契約之修訂，甲○○應受修訂後勞動契約拘束，甲○○既已於112年5月28日離職，應無請求創順公司給付112年度年終獎金之理。況創順公司年終獎金之發放並非經常性給與，係公司為獎勵員工過去一年之努力，及激勵未來業績所發放，非屬工資性質，甲○○並無請求權。再甲○○離職時最近一個月工資即112年4月之工資為64,000元，創順公司已發給特別休假工資15日即32,000元，甲○○請求差額300元，係以創順公司發放之該月份運動津貼600元為工資，應列入計算特別休假工資數額，然運動津貼係為鼓勵員工運動所發放，屬實支實付之補助，非屬工資，甲○○請求無理由。另外，旅遊津貼亦係創順公司給與員工之非經常性給與。故創順公司所發放之年終獎金、運動津貼及旅遊津貼均不得列入計算資遣費之平均工資。經計算後，甲○○得領取之資遣費為158,915元，創順公司於甲○○離職時已發放資遣費209,889元，甲○○無從請求資遣費差額。反而，如認甲○○上開年終獎金、特別休假工資之請求有理由，創順公司則以對甲○○因溢領資遣費應返還不當得利之債權主張抵銷。再者，年終獎金非屬工資，甲○○請求創順公司補提繳加計年終獎金42,880元後之勞工退休金，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於創順公司之部分廢棄，㈡上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。
答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第90頁至92頁）：
㈠、甲○○自107年5月21日受僱於創順公司，擔任行政專員負責員工考勤及招募。
㈡、創順公司於112年5月28日以勞動基準法第11條第5款規定資遣甲○○，並於112年6月26日給付甲○○209,889元。
㈢、甲○○工作年資5年又7日。
㈣、兩造於107年5月21日簽立不定期勞動契約第7條第1項約定「年終獎金保障2個月全薪，依到職比例計算，計算方式為基數乘上全薪，以入職後當年在公司工作完整月份占一整年的比例計算。若因到職月份1日為假日需順延至當月第一個工作天到職，則該月可為一個完整月份計算」。
㈤、創順公司自111年11月至112年5月發放予甲○○之給付如原證2所示（原審卷第26頁至40頁）。
㈥、創順公司自108年起每年1月均發放甲○○固定獎金（如原證5所示），108年1月24日42,640元、109年1月17日9萬元、110年1月22日96,500元、111年1月21日110,500元、112年1月10日121,500元。
㈦、甲○○離職時尚有15日特別休假未休畢。
五、本院之判斷：
㈠、甲○○請求創順公司給付112年度年終獎金（42,880元）有無理由？
1.按工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。勞動基準法第2條第3款定有明文。給付是否屬工資，應依一般社會通常之觀念，視該給付是否具有勞務對價性及經常性，作為判斷之標準，給付名稱則非所問。至勞動基準法施行細則第10條第2款所稱之年終獎金，應僅指不具確定或經常性給與性質之年終獎金而言。倘雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務約定應於一定時期反覆給付固定金額，此固定金額為勞工工作某一段時間之對價，縱名為年終獎金，亦不失其為工資之性質（最高法院104年度台上字第613號判決意旨參照）。
2.經查，依兩造簽訂之不定期勞動契約書(下稱系爭勞動契約，見原審卷第44頁)第7條第1項約定「年終獎金保障2個月全薪，依到職比例計算，計算方式為基數乘上全薪，以入職後當年在公司工作完整月份占一整年的比例計算。若因到職月份1日為假日需順延至當月第一個工作天到職，則該月可為一個完整月份計算」。兩造已約定「年終獎金保障2個月全薪」，應係針對甲○○提供之勞務約定應於年終時固定給付2個月全薪，而非屬勞動基準法第29條所定依盈餘狀況而發給之獎金至明，自為工資之一部。又兩造已約定「依到職比例計算」，則甲○○於112年間未工作至年終即離職，仍得依任職期間比例領取年終獎金。而甲○○月薪為64,000元，按當年度完整月份比例計算基數0.67(計算式：4/12×2＝0.67)，是以甲○○請求112年度年終獎金42,880元（計算式：64,000×0.67＝42,880），應予准許。
3.創順公司辯稱其已修改與員工間之勞動契約，將原保障2個月之年終獎金改為固定獎金，甲○○係擔任人事管理行政專員，負責員工考勤及招募，對於公司內部之人事相關規定應最為熟稔，自不能謂不知勞動契約之修訂。且甲○○於113年10月18日民事補充意見狀稱「後來被告公司雖修改新的勞動契約，將此兩個月之獎金修改為固定獎金，於發放日前解除勞動契約者不予發放」等語，其已自認年終獎金約定已修訂，且知悉及同意年終獎金名稱更動為固定獎金，以及發放時須為在職狀態等條款。則修訂後之勞動契約應取代系爭勞動契約，並適用於甲○○等語。經查，契約內容之修訂，原則上應由契約兩造合意為之。本件系爭勞動契約已約定「年終獎金保障2個月全薪」，業如前述，而甲○○擔任人事管理行政專員，負責員工考勤及招募，於處理創順公司與員工間之勞動契約締結等事項過程，或許因此知悉創順公司與其他員工間之勞動契約內容已有調整變動，然尚不能因甲○○單純因職務上知悉其事，即推認其已同意變動後內容，而以修訂後勞動契約取代系爭勞動契約。此外，創順公司並未提出其他證據佐證兩造間有關年終獎金發放約定之內容業經兩造合意修訂為「固定獎金，於發放日前解除勞動契約者不予發放」，自不能認創順公司此部分抗辯可採。
㈡、甲○○請求創順公司給付特別休假折算工資差額300元有無理由？
1.按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。勞動基準法第38條第4項定有明文。另按勞動基準法施行細則第24條之1第2項規定本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。（二）前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。
2.兩造均同意以112年4月份工資計算特別休假折算工資，但兩造對於該月份的工資數額有爭執。甲○○主張為基本工資61,600元、伙食費2,400元及運動津貼600元，合計64,600元。創順公司則抗辯運動津貼係為鼓勵員工運動所發放，屬實支實付之補助，非屬工資，該月之工資為64,000元等語。經查，依甲○○提出薪資單（見原審卷第22頁至36頁）及創順公司提出之請領運動補助憑證（見本院卷第78頁至81頁），可知甲○○確實於111年11月至112年1月，每月領取運動津貼1,500元，自112年2月起每月領取600元，且上開請領津貼均須提出統一發票收據始能領取。而運動津貼，顧名思義，係鼓勵員工運動所提供之津貼。又創順公司發放時，且須以員工有運動之事實為前提，員工必須提出運動之發票收據始可請領，且補助有1,500元（後改為600元）之上限，可見運動津貼與員工上班工作並無必然關係，並非因提供勞務之對價，且又屬不具固定性且需實報實銷之給付，自屬非勞動基準法第2條第3款所指之工資。故甲○○112年4月份工資應為64,000元，以此計算甲○○特別休假工資為32,000元，創順公司已實際發放該數額予甲○○，甲○○再請求差額300元，並無理由。
㈢、甲○○請求創順公司給付資遣費差額22,293元有無理由？
1.按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由僱主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，勞工退休金條例第12條第1項有明文。
所稱平均工資，按勞動基準法第2條第4款規定，指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。
2.甲○○主張應列入平均工資計算之給與除了基本薪資、伙食費外，尚包括①111年11月份之旅遊津貼1萬元、②薪資明細上之津貼補助（運動津貼）1,500元或600元、③112年1月間發放年終獎金121,500元及④112年度年終獎金42,880元等語。創順公司則抗辯上開①至④均非屬工資，不應列入計算平均工資等語。經查：
⑴旅遊津貼，顧名思義，係鼓勵員工旅遊所提供之津貼，其
與員工上班工作無必然關係，並非因提供勞務之對價，且依甲○○提出之薪資單，僅於111年11月發放一筆，並非固定給付，由此來看，該項津貼性質自非屬工資。
⑵運動津貼非屬工資，業如前所述。
⑶年終奬金屬工資，亦如前所述。
⑷甲○○之資遣事由係於112年5月28日發生。依勞動基準法施
行細則第2條第1款規定，其發生計算事由之當日即契約終止日不計入，本件平均工資之計算6個月期間為111年11月28日至112年5月27日期間，共180日。上開期間內所得工資總額、日平均及月平均如附表「計算平均工資數額」欄所示，其中「112年1月所發放年終獎金121,500元」，係屬111年度之工資，故應依111年度計算期間（即111年11月28日至12月31日）比例計算數額後再列入計算平均工資。以此計算甲○○之資遣費為182,384元，而創順公司已給付209,889元，為兩造不爭執。是以創順公司實際給付之資遣費並未少於依勞動基準法規定應給付之數額，甲○○請求創順公司再給付差額22,293元，並無理由。
3.創順公司抗辯其給付資遣費已逾前開本院依勞動基準法規定計算之數額，甲○○受領超過之部分無法律上原因，創順公司得請求其返還不當得利，並以之抵銷甲○○本件之請求等語。
按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任。經查，創順公司於112年6月26日給付甲○○資遣費209,889元乙節，為兩造不爭執。而該數額並未少於依勞動基準法規定應給付之數額，亦如前述。創順公司既主張甲○○所受領超過依勞動基準法規定應給付數額之部分，無法律上原因，應由創順公司就此負舉證責任。而雇主於資遣勞工時，發放優於法令規定之資遣費予勞工，並非少見，並不能單純以雇主所發放之資遣費數額與依勞動法令計算之數額為比較後，如實際發放數額較高時，即認勞工受領該部分給付為無法律上原因。本件創順公司並未提出給付資遣費209,889元之計算依據及其計算式，尚難認其已盡說明舉證責任。是以創順公司主張甲○○受領超過182,384元部分為無法律上原因，而得請求甲○○返還該部分不當得利，並以之抵銷本件甲○○之請求等語，自無可採。
㈣、甲○○請求創順公司補提繳退休金差額25,536元有無理由？
1.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6條第1項、第31條第1項分別定有明文。
2.甲○○主張創順公司自108年起每年1月所發放如前述不爭執事項㈥數額之固定獎金，該給付性質為工資，創順公司並未依規定提繳足額退休金，差額為25,536元等語。創順公司則抗辯上開固定獎金非屬工資，其並無提繳退休金差額之義務等語。經查，創順公司自108年起每年1月所發放如前述不爭執事項㈥數額之固定獎金，均係依系爭勞動契約第7條第1項約定而發放，則與前述112年度年終獎金之說明相同，各年度發放之固定獎金性質上屬工資，創順公司就該部分給付即應依前揭規定提繳退休金。又創順公司對於應提繳之數額不爭執（見本院卷第149頁），則甲○○請求創順公司提繳退休金差額25,536元，為有理由。
㈤、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第229條第1項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦定有明文。再按依勞動基準法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工。勞動基準法施行細則第9條定有明文。創順公司係於112年5月28日終止勞動契約，就上開應給付予甲○○之工資應於上開日期結算並給付予甲○○。本件甲○○上開請求經准許部分（年終獎金42,880元），併請求自起訴狀繕本送達翌日即113年9月13日起（見原審卷第74頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，未逾上開範圍，為有理由。
六、從而，甲○○依兩造間勞動契約、勞工退休金條例第31條第1項規定，請求創順公司給付甲○○42,880元及自起訴狀繕本送達創順公司翌日起即113年9月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，以及請求創順公司提繳25,536元至甲○○之勞工保險局勞工退休金個人專戶部分，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審判命超過上開應准許部分（特別休假工資300元部分），並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨關此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄並改判如主文第2項所示。原審就上開應准許部分，判命創順公司給付，並為假執行之宣告，並無違誤，創順公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另甲○○就原審駁回其請求部分，提起一部附帶上訴，則為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 10 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 謝佳純
法 官 絲鈺雲法 官 林銘宏以上正本係照原本作成。本件判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 2 日
書記官 陳姵勻