臺灣士林地方法院民事判決114年度小上字第19號上 訴 人 林志強
呂淑珍被 上訴人 吳季有訴訟代理人 陳玲婷上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於民國113年12月2日本院士林簡易庭113年度士小字第1750號第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人連帶負擔。
理 由
一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用本章所定之小額程序；對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之8第1項、第436條之24第2項分別定有明文。又所謂判決違背法令，依民事訴訟法第436條之32第2項準用第468條、第469條第1款至第5款之規定，係指判決不適用法規或適用不當，或第469條第1款至第5款所定判決當然違背法令之情形，而取捨證據、認定事實均屬於原審法院之職權，事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，除有認定違法之情形外，尚不生違背法令之問題。次按對於小額程序之第一審判決提起上訴，其上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，同法第436條之25亦定有明文。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第436條之32第2項準用第468條之規定，以小額程序之第一審判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關司法院大法官解釋、憲法法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理、法則等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，如依民事訴訟法第436條之32第2項準用第469條第1款至第5款所列事由提起上訴者，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。復按第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決；小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之32第2項準用第449條第1項、第436條之29第2款分別亦有明定。另按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28亦定有明文。考其立法意旨，係為貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法而延滯訴訟，是小額訴訟程序得據為判決基礎之訴訟資料，應以當事人於第一審言詞辯論終結前提出者為限，且第二審法院判斷小額程序之第一審裁判有無違背法令，自應以第一審程序已提出之訴訟資料為據。準此，當事人於第二審程序始提出新攻擊或防禦方法，第二審法院不得加以審酌。
二、本件訴訟標的金額為10萬元以下，原審乃依小額訴訟程序審理判決。上訴人對於該小額訴訟之第一審判決不服，提起上訴。上訴意旨略以：
㈠上訴人從未於門牌號碼臺北市○○區○○○路000巷0號4樓之3（下
稱4樓房屋）屋頂種植左手香、石蓮花等植物，上開植物無須人為種植，被上訴人所有之4樓房屋縱有漏水，亦非可歸責於上訴人，原審未詳細調查上開植物為何人種植，單憑被上訴人所提現場照片及植物說明，佐以上訴人之女林婷雯回覆被上訴人之電子郵件，即遽然認定係上訴人所種植，嚴重違反經驗法則、論理法則，顯屬判決違背法令。
㈡臺灣士林地方檢察署檢察官113年度偵字第27086號不起訴處
分書已認定上訴人並無外出種植上開植物，本件既無證據足認上開植物為上訴人所栽種，原審所為相反認定違背證據法則，認事用法自有違誤。
㈢4樓房屋屋頂業已使用長達18年，期間歷經風吹日曬雨淋，均
會導致自然毀損，且被上訴人自承4樓房屋為陽台外推之違建，亦不能排除係二次施工產生瑕疵，或長期使用疏於保養維護導致漏水，原審未就4樓房屋屋頂漏水原因送請鑑定單位進行鑑定，即自行判斷認其漏水係因上訴人居住之門牌號碼臺北市○○區○○○路000巷0號5樓之1房屋（下稱5樓房屋）種植上開植物所造成，無專業意見支持，亦違反舉證責任、相當因果關係，論理推導邏輯跳躍，自屬判決違背法令。
㈣依被上訴人提出之收據，實無從證明確有施作必要性及價格
合理性，上開植物僅於部分屋頂生長，原審卻認定全區皆應賠付，完全未確認被上訴人確實之損害範圍及責任歸屬，認事用法實有違誤。
㈤被上訴人未舉證證明有何居住安寧人格利益受有損害，損害
與上訴人行為間有何因果關係，且有何情節重大之情事，不符民法第195條第1項前段之要件。原審對於被上訴人所受損害之原因、有如何痛苦情事，並未究明，而有調查證據、採用證據未依程序，且未充分行使闡明義務，嚴重侵害上訴人之訴訟權。
㈥原審僅進行單次言詞辯論即辯論終結，審判長僅單純任由雙
方各自表述，並無向當事人發問或曉諭，未就案件事實上、證據上、法律上之重要爭點踐行闡明義務，亦無進行證據之調查程序，訴訟指揮亦有重大瑕疵，違反民事訴訟法第199條第1項、第2項，亦屬判決違反法令。
㈦按民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有
過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。4樓房屋屋頂為陽台外推之違章建築，該屋頂經二次施工，自容易於原始建物接縫處產生縫隙，進而致漏水情形發生，且被上訴人使用18年期間並無任何保養維護，經日曬風吹雨淋會導致自然毀損，故難認被上訴人就發生漏水毫無過失，原審遽認上訴人應負全責而進行判決，顯係率斷，違背相關證據法則及認事用法違誤，為訴訟程序重大瑕疵等語。
㈧並聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
三、經查：㈠上訴意旨㈠、㈢、㈣、㈤部分：核此部分上訴意旨，無非係上訴
人就原判決之事實認定及證據取捨之個人意見，而就原審證據取捨、事實認定等職權行使再為爭執，惟小額事件所謂違背法令，並不包括認定事實錯誤、取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據未予調查或漏未斟酌之判決不備理由或理由矛盾之情形，上訴人此部分所述尚屬事實認定之範疇，業經原審法院斟酌全辯論意旨，參酌各項證據資料等調查證據之結果而為判斷，據以認定事實，並記明得心證之理由，所為認定核無顯然違法之處，要屬原審法院採證認事之職權行使範圍，非可任指為原判決違背法令。此外，上訴人就此部分並未具體指陳原判決依其認定事實之結果就何項法規消極不予適用或適用不當，而足以影響判決之基礎，亦未表明原判決有何合於民事訴訟法第469條第1款至第5款所列事由，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，參諸前揭規定及說明，難認其此部分上訴為合法。
㈡上訴意旨㈥部分：按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實
及法律為適當完全之辯論；審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第1項、第2項固分別定有明文。然民事訴訟採辯論主義，舉凡法院判決之範圍及為判決基礎之訴訟資料均應以當事人之所聲明及所主張者為限。審判長之闡明義務或闡明權之行使，應限於辯論主義之範疇，不得任加逾越，故審判長尚無闡明令當事人提出新訴訟資料之義務。是當事人於事實審未主張之事實或未聲請調查之證據，審判長本無闡明義務。查上訴人於原審就被上訴人請求侵權行為損害賠償之金額、原因事實及所提出之證據方法，業經提出抗辯而為充分攻防，兩造聲明、陳述或主張之法律關係，並無不明瞭或不完足之處，或爭點不明確之情形，是難認原判決有上訴人所指違反民事訴訟法第199條第1項、第2項規定之情事，此部分上訴意旨為無理由。
㈢上訴意旨㈡、㈦部分：此部分乃上訴人於第二審程序始提出之
訴訟資料及新攻擊防禦方法，上訴人復未說明有何因原審違背法令致其未能提出之情事，依民事訴訟法第436條之28之規定，本院對此不得加以審酌，自無從以此遽認原判決有何違背法令，併此敘明。
四、綜上所述，上訴意旨一部不合法，一部無理由。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，不應准許，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論以判決駁回之。
五、本件第二審訴訟費用為1,500元，應由上訴人負擔，爰確定如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為一部不合法，一部無理由。依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 謝佳純
法 官 絲鈺雲法 官 高御庭以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 楊宗霈