臺灣士林地方法院民事判決114年度建字第58號原 告 徐大潼
劉仲賢劉于華共 同訴訟代理人 柴健華律師被 告 大志營造有限公司法定代理人 蔡志忠訴訟代理人 蔡松柏上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國115年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟捌佰壹拾肆萬捌仟貳佰捌拾元，及自民國一一四年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七；餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸佰零伍萬元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹仟捌佰壹拾肆萬捌仟貳佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴聲明第1項其中請求被告造成鄰房損毀之修復費用部分，請求權基礎原係民法第502條第2項、第503條、民法第179條，嗣於本院審理中復依民法第176條、第184條第1項前段規定為請求（見本院卷第330、374頁），核係基於起訴時之同一基礎事實，自應准許，先予敘明。
二、原告主張：㈠兩造於民國110年10月20日簽立工程合約書(下稱系爭契約)，由被告向原告承攬坐落新北市○○區○○段000○000地號土地上110中建字第00050號建造執照之新建集合住宅工程（下稱系爭工程），約定總工程款新臺幣(下同)2290萬元(含稅），其中第2條約定被告應於開工核准日起15個月（工作天）内完成，惟被告自110年10月22日申報開工後，竟遲誤施工進度，致無法於約定工期完工，兩造復於112年6月26日簽立工程合約書增補條款(下稱系爭增補條款)，其中第2條第1項約定被告應自開工核准日起，於15個月(450工作天)内辦理使用執照掛件，並於附件一記載被告依序應完成各項工程進度之時間，惟被告仍無故遲誤工程進度，截至113年9月12日僅施作至2樓樓地板，該項工程依約本應於112年11月10日即須完成，故原告確認被告無法依約於113年12月5日完成申報完工及申請使用執照之進度，遂於113年10月7日發函通知被告，因被告拖延工程進度、無法如期完工，依法解除系爭契約，經被告於113年10月8日收受該函文。㈡系爭契約已合法解除，原告得向被告請求下列款項：⒈原告於簽約後已給付被告工程款共815萬1296元(原誤繕為815萬1280元，嗣具狀更正，本院卷第328頁)，爰依民法第259條第2款規定，請求被告全數返還。⒉被告於113年9月12日僅施作至2樓樓地板，該項工程依約本應於112年11月10日完成，原告自得依系爭增補條款第3條約定，向被告請求自違約第10日即112年11月20日起至113年9月12日之逾期懲罰性違約金680萬1300元，然系爭契約第3條復規定違約金最高限額為工程款之20﹪，故原告僅請求458萬元。⒊原告解除系爭契約後，於113年12月1日與訴外人新豪營造股份有限公司(下逕稱新豪公司)簽訂新建工程合約，由新豪公司接續施作系爭工程，約定工程總價3927萬元(未稅)，與系爭契約總價229萬元相差1833萬3500元(含稅)，此係因被告嚴重遲誤工程進度，無法如期完工所致，爰依民法第502條第2項、第503條規定，請求被告賠償此契約價差；又被告施工期間拆除原有建物，不慎造成鄰近門牌號碼新北市○○區○○路00巷00弄0○0號房屋(下合稱系爭鄰房)毀損，修復費用各61萬7300元、81萬7851元，然被告遲未賠償上開修復費用，原告遂依民法第312條規定，委託新豪公司與系爭鄰房所有權人簽立和解書，代為履行此修繕賠償義務，並與新豪公司約定將上開修復費用計入工程項目，原告就此一併依民法第176條、第179條、第184條第1項前段規定為請求(請求擇一為有利判決)，惟上開修復費用已包含於原告請求之契約價差中，故不重複請求。⒋被告所施作之1樓至2樓地板工程，有多項施工瑕疵及未施作之情形，所生修復費用64萬1550元(含稅)亦屬可歸責於被告所生損害，茲以起訴狀之送達為催告被告於20日內修繕瑕疵之意思表示，並依民法第493條第2項規定，請求被告賠償上開瑕疵修補費用。⒌原告於110年7月29日與訴外人中華建築經理股份有限公司(下逕稱中華公司)簽訂建築經理委任契約書，由中華公司於起造人名義變更之日起算15個月，負責行政管理事宜，約定服務費60萬元，因被告遲延完工，原告於111年11月30日上開委任契約書屆期前之同年10月4日與中華公司另簽立增補協議，約明自111年12月1日起每月管理服務費調整為2萬元，嗣被告仍未依系爭增補條款之工程進度完成施作，致原告自系爭增補條款附件一所定工程全部完工之翌日即113年12月6日迄新豪公司預定完工日即115年4月22日，額外支付33萬2000元管理服務費，爰依民法第502條第2項、第503條規定，請求被告賠償此管理服務費。⒍原告為籌措興建所需費用，於110年7月29日與訴外人華南商業銀行股份有限公司(下逕稱華南銀行)簽訂不動產合建信託契約，約定信託管理費18萬元 ，自簽約日起算超過1年6個月者每月加收1萬元，因被告嚴重延宕工期，致原告自113年12月6日至115年4月22日額外支付信託管理費16萬6000元，爰依民法第502條第2項、第503條規定，請求被告賠償此信託管理費。以上被告應賠償費用合計3220萬4330元。㈢系爭契約解除後，原告依民法第259條第2款規定，負有返還被告所施作1至2樓樓地板工程之義務，然上開施作工程物理上難與原告所有之土地分離，原告願依民法第259條第6款規定，以被告累計領取之工程款687萬元作為原告返還之價額，故原告扣除被告未來可能依前開規定向原告請求之687萬元後，就前開得請求之金額，為一部請求被告賠償2533萬4330元。㈣如認系爭契約所定違約金屬於損害賠償額預定型違約金，與上開損害賠償請求權不得併存，則原告選擇請求被告賠償上開因遲誤工期實際所生之損害等語。並聲明：⒈被告應給付原告2533萬4330元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭契約為訴外人廖津澤偷刻被告公司大小章所簽定(下逕稱其姓名)，廖津澤事後方告知被告，被告不得已只得同意借牌給廖津澤，系爭增補條款則係被告交付公司大小章給廖津澤蓋用，系爭工程實際上均由廖津澤處理。被告並未收受原告解除契約之函文，且系爭工程係因在建築師變更設計之時間很久，始會遲延，廖津澤於113年9月12日將2樓地板施作完成後，原告並未付款，廖津澤方放棄施作，又廖津澤施工期間數度為系爭鄰房進行修繕，然因原告與鄰房所有權人不合，故無法解決，廖津澤係按圖施工，施作並無瑕疵，被告亦不同意原告請求違約金、管理服務費、信託管理費等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證理由：
㈠、關於系爭契約是否已合法解除：
1、按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第502條、第503條分別定有明文。次按以工作於特定期限完成或交付為契約之要素之承攬契約，因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限完成或顯可預見其不能於限期內完成者，定作人得依民法第502條第2項或第503條規定解除契約（最高法院89年度台上字第2506號、103年度台上字第459號判決意旨參照）。
2、查兩造於110年10月20日簽立系爭契約，約定由被告以總工程款新臺幣(下同)2290萬元(含稅）向原告承攬系爭工程，因被告自110年10月22日申報開工後，發生遲誤施工進度情形，兩造復於112年6月26日簽立系爭增補條款，並於附件一記載被告依序應完成各項工程進度之日期乙節，業據原告提出系爭契約(本院卷第32至72頁)、系爭增補條款(本院卷第74至84頁)為證，被告亦不爭執確有與原告簽訂系爭契約、系爭增補條款(本院卷第275、276頁)，自堪認定為真。系爭增補條款第2條第1項約定：「履行期限：本工程應於開工核准日起計算工期，於15個月(450工作天)内辦理使照掛件。於取得使照後申辦送水送電並配合辦理交屋。」(本院卷第76頁)，又依附件一營建工程工期之內容，系爭工程於112年6月21日開工後，被告應陸續於112年9月20日完成筏基開挖、模板組立、鋼筋綁紮、混凝土灌漿，於112年11月10日完成1樓之模板組立、鋼筋綁紮、混凝土灌漿、機電配合，於112年12月10日完成2樓之模板組立、鋼筋綁紮、混凝土灌漿、機電配合，及其他分階段應於113年1月10日完工之3樓部分、應於113年2月10日完工之4樓部分、應於113年3月20日完成之5樓部分、應於113年4月20日完工之R1-3F部分、應於113年6月10日完工之門窗組裝等部分、應於113年11月10日完工之庭園等部分工程，最終應於113年12月5日申報完工及申請使用執照(本院卷第80頁)。惟被告遲誤工程進度，截至113年9月12日僅施作至2樓樓地板，有原告提出之施工現場照片(本院卷第86、88頁)可稽，並為被告所不爭執(本院卷第311頁)，是被告於113年9月12日僅施作至2樓地板，距113年12月5日應完成全部工程之日尚不及3個月，衡情顯可預見被告無法於113年12月5日申報完工及申請使用執照。被告雖抗辯：系爭工程遲延係因原告變更設計云云，然並未提出證據以實其說，自非可採。是以，堪認系爭工程進度遲延應係可歸責於被告之原因所致。
3、系爭工程進度因可歸責於被告之原因而嚴重遲延，原告得依民法第503條規定，解除系爭契約。而原告業於113年10月7日發函通知被告，以被告拖延工程進度、無法如期完工為由，解除系爭契約等旨，經被告於113年10月8日收受該函文，業據原告提出113年10月7日函文暨郵件收件回執為證(本院卷第90至94頁)，故系爭契約已於113年10月8日合法解除。
被告雖抗辯伊未收受上開113年10月7日函文云云；惟被告自承該函文寄送之地址「臺北市○○區○○○路00○00號」係被告公司登記地址，亦為實際辦公處所等語(本院卷第276、311頁)，則該函文既經被告公司登記地址所在之大樓管理員簽收，送達即屬合法，被告辯稱未收受解除系爭契約函文之送達云云，亦非可採。
㈡、關於原告請求被告給付之項目及金額分述如下：
1、原告請求返還已給付之工程款部分：按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第2款定有明文。查原告於簽約後已陸續自110年11月23日起至113年6月24日止，給付被告工程款共計815萬1296元，有原告所提出帳號分別為000000000000號(原告徐大潼)、000000000000號(原告劉仲賢)、000000000000號(原告劉于華)之華南銀行受託信託財產專戶之存摺交易明細可證(本院卷第334至368頁)，並為被告所不爭執(本院卷第375頁)，故原告依民法第259條第2款規定，請求被告返還815萬1280元，自屬有據。
2、原告請求給付系爭契約價金、原告與新豪公司所簽契約價金，兩者之差額(包含原告依民法第312條規定，委由為新豪公司代為清償被告對鄰損之賠償)部分：
⑴、因被告施工遲延，顯可預見無法遵期完工，原告據此於113年
10月8日解除系爭契約後，於113年12月1日與新豪公司簽訂新建工程合約，約定由新豪公司接續施作系爭工程乙情，業據原告提出其與新豪公司間之工程合約書為證(本院卷第104至130頁)。而依原告提出之系爭契約(本院卷第40頁)，兩造約定工程總價為2290萬元(原告主張此為含稅價，見本院卷第14頁)，原告與新豪公司間之新建工程合約第4條第2款則約定：「本工程總造價依合約訂定施工圖為新台幣：參仟玖佰貳拾柒萬元整，含加值型營業稅壹佰捌拾柒萬元整…」(本院卷第108頁)，是原告與新豪公司約定之工程總價含稅金額為3927萬元，與系爭契約工程總價2290萬元相差1637萬元(計算式：39,270,000-22,900,000=16,370,000)。原告上開另與新豪公司締約所增加支出之工程款1637萬元中除鄰房修復費用(詳見下述四、㈡、2、⑵部分)以外部分之金額，係因被告遲誤工程進度，無法如期完工所致，原告自得依民法第503條規定，請求被告賠償此契約價差1637萬元中除鄰房修復費用以外部分之金額。
⑵、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。民法第184條第1項前段、第312條分別定有明文。原告主張被告施工期間拆除原有建物時，造成系爭鄰房發生毀損情形乙節，業據原告提出桃園市土木技師公會於113年6月4日出具之桃土技字第1130001377號鑑定報告書(本院卷第134至158頁，下稱系爭鑑定報告)為憑，其中鑑定結果㈡鑑定標的物損壞調查比對結果記載：「本案鑑定技師將損壞現況與施工前現況鑑定報告書進行比對，經比對結果主要損壞情形為鄰基地側牆面滲水，磁磚鋪面裂損及鼓脹，部分牆、梁及頂版裂縫或破損，研判與本案工地拆除既有建物後，未就標的物外牆施作防水及拆除施工震動等外力因素，造成上述損壞情形有因果關係…」(本院卷第150頁)，自堪認定系爭鄰房發生牆面滲水等毀損情形，確為被告施作之原有建物拆除工程所致。而依系爭鑑定報告安全評估及建議事項中記載之鑑估修復費用，修復系爭3號、9號鄰房上開損害所需費用分別為61萬7300元、81萬7851元(本院卷第156頁)，應由被告對系爭鄰房所有權人負給付上開修復費用之賠償責任。惟被告迄未賠償上開修復費用，經原告與新豪公司約定由新豪公司與系爭鄰房所有權人簽立和解書，賠償系爭3號、9號鄰房修復費用各62萬4409元、81萬7851元(含外牆修復及防水工程之價額)，並將上開修復費用計入原告與新豪公司間新建工程合約之工程項目，有原告提出之和解書(本院卷第160至164頁)、原告與新豪公司間之工程合約書可稽(本院卷第106頁)。
則原告為系爭工程之定作人，本於就被告對系爭鄰房所有權人損害賠償之債之履行有利害關係之第三人地位，委由新豪公司代為給付賠償金，並約定計入新豪公司施作之工程項目計價，依民法第312條規定，原告即於其清償之限度內承受系爭鄰房所有權人之權利，故原告即得依民法第184條第1項前段規定，請求被告給付61萬7300元、81萬7851元。
⑶、是以，原告依民法第503條規定，請求被告賠償另與新豪公司
締約所增加支出之工程款1637萬元中除鄰房修復費用以外部分之金額，並依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償系爭鄰房修復費用61萬7300元、81萬7851元(已計入原告與新豪公司間工程合約書之契約項目)，合計1637萬元，自屬有據。
3、關於原告請求瑕疵修補費用部分：按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1項、第2項固有明文。本件原告雖主張：被告施作之第1、2樓工程項目存有如原證11查核報告及報價明細表記載之尺寸錯誤、灌漿不良等多項瑕疵(含未施作)情形云云(本院卷第166至178頁)。惟查系爭工程業經原告解除系爭契約，業如前述。被告自不負承攬關係之瑕疵擔保責任。則原告依民法第493條第2項規定，請求被告賠償瑕疵修復費用64萬1550元，即屬無據。
4、關於原告請求中華公司管理服務費部分：查原告就系爭工程，於110年7月29日與中華公司簽訂建築經理委任契約書，由中華公司於起造人名義變更之日起算15個月，負責行政管理事宜；上開建築經理委任契約書將於111年11月30日到期，惟因被告施工遲延，原告復於111年10月4日與中華公司另簽立增補協議，約定延長中華公司之服務期間，並自111年12月1日起每月管理服務費調整為2萬元等情，有原告提出被告所不爭執為真正(本院卷第314頁)之原告與中華公司間之建築經理委任契約書及增補協議書可稽(本院卷第182至192頁)。嗣被告施工仍有遲延，顯可預見無法遵期完工，經原告解除系爭契約後，改委由新豪公司繼續施作，原告因此所增加支出之管理服務費，自屬可歸責於被告遲延所生之損害，故原告依民法第503條規定，請求被告賠償自系爭增補條款附件一所定工程全部完工之翌日即113年12月6日起至新豪公司預定完工日即115年4月22日(本院卷第108頁)止，共計1年4個月又17日，額外支付中華公司之管理服務費33萬1333元(計算式：20,000元×16個月+20,000元×17/30=331,333，元以下四捨五入)，應屬有據；逾此部分之請求，則屬無據。
5、關於原告請求華南銀行信託管理費部分：查原告為籌措系爭工程興建資金，於110年7月29日與華南銀行簽訂信託契約，約定將不動產產權及資金信託予華南銀行，並給付華南銀行信託管理費18萬元，自簽約日起算超過1年6個月者每月加收1萬元，信託存續期間因第15條約定之信託目的已完成等事由發生而終止乙情，有原告提出被告所不爭執為真正(本院卷第315頁)之原告與華南銀行間之信託契約可稽(本院卷第196至234頁)。嗣被告施工遲延，顯可預見無法遵期完工，經原告解除系爭契約後，改委由新豪公司繼續施作，原告因此所增加支出之信託管理費，自屬可歸責於被告遲延所生之損害，故原告依民法第503條規定，請求被告賠償自系爭增補條款附件一所定工程全部完工之翌日即113年12月6日起至新豪公司預定完工日即115年4月22日止，共計1年4個月又17日，額外支付中華公司之管理服務費16萬5667元(計算式：10,000元×16個月+10,000元×17/30=165,667，元以下四捨五入)，應屬有據；逾此部分之請求，則屬無據。
6、準此，原告得請求被告給付之金額合計2501萬8280元(計算式：8,151,280+16,370,000+331,333+165,667=25,018,280)。又原告就本件為一部請求(按原告主張預先保留687萬元暫不請求，以供作將來被告向原告依民法第259條規定請求時，作為扣抵之用)，請求被告給付原告1814萬8280元(計算式：25,018,280-6,870,000=18,148,280)，自屬為據。
7、原告另請求被告給付違約金458萬元云云。惟按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第250條、第260條分別規定甚明。查系爭增補條款第3條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方(按被告)如未依照合約規定期限完成應辦妥事項或營建工程工期規定，應自逾期第10日起，甲方(按原告)得每日依合約價金含稅總額千分之一計算逾期違約金。最高限額為總工程款20﹪…」(本院卷第78頁)。而兩造就系爭契約及系爭補充條款之遲延履約之違約金，未載明為懲罰性違約金，亦未另外約定除上開違約金外，原告並得請求遲延之損害賠償。職是，此違約金性質應屬施工逾期所生遲延損害賠償總額預定性質之違約金，原告即不得就系爭增補條款第3條第1項所定之逾期違約金與其他因被告遲延所生之損害，兩者併為請求。又系爭工程係因可歸責於被告之原因致有所遲延，顯可預見無法遵期完工，經原告合法解除系爭契約乙節，已如前述。是以，原告雖得依系爭增補條款第3條第1項約定請求被告給付此賠償總額預定性質之違約金。惟原告既已向被告請求賠償除違約金外其他因遲誤工期實際所生之損害(本院卷第375頁)，即不得再依系爭增補條款第3條第1項約定請求被告給付遲延違約金458萬元。故原告此部分請求即無所據。
㈢、綜上所述，原告依民法第259條第2款規定，請求被告返還工程款815萬1280元；依民法第503條規定，請求被告賠償另與新豪公司締約施作系爭工程所增加支出之工程款1637萬元中除鄰房修復費用以外部分之金額，並依民法第312條規定以利害關係人清償後，繼受鄰房所有權人對被告之債權，依第184條第1項前段規定，請求被告賠償系爭鄰房修復費用61萬7300元、81萬7851元(已計入原告與新豪公司間工程合約書之契約項目)，共1637萬元；依民法第503條規定，請求被告給付中華公司管服務費33萬1333元、華南銀行信託管理費16萬5667元，而向被告為一部請求(按扣除原告未於本件請求之金額687萬元)1814萬8280元及自起訴狀繕本送達翌日即114年10月1日(本院卷第252頁)起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，為有理由，應予准許，原告逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，經核於法無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，亦應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所援引之證據，經本院悉予審酌後，認於本件判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
民事第二庭 法 官 劉逸成以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
書記官 林映嫺