臺灣士林地方法院民事判決114年度訴字第1745號原 告 林我誠訴訟代理人 詹義豪律師
蔡竣惟律師被 告 林我英訴訟代理人 王鳳珠上列當事人間請求返還房屋事件，本院於民國115年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴聲明為：㈠先位聲明：⒈被告應將應將坐落於門牌號碼「臺北市○○區○○○路0號7樓」之頂樓加蓋房屋（8樓）（下稱系爭8樓）全部遷讓返還予原告；⒉被告應給付原告自113年11月26日起至交還系爭8樓之日止，按月給付原告新臺幣（下同）5,000元。㈡備位聲明：⒈被告應將系爭8樓拆除，將屋頂平台返還予原告及其他共有人；⒉被告應給付原告自113年11月26日起至拆除前項增建房屋之日止，按月給付原告5,000元（見本院114年度士司補字第61號卷第8至9頁）。嗣變更聲明為：⒈被告應將系爭8樓全部遷讓返還予原告；⒉被告應給付原告自113年12月26日起至交還系爭8樓之日止，按月給付原告5,000元。㈡備位聲明：⒈被告應將系爭8樓拆除，將屋頂平台返還予原告及其他共有人；⒉被告應給付原告自113年12月26日起至拆除前項增建房屋之日止，按月給付原告5,000元（見本院卷第86至87頁）。經核原告所為變更，與原起訴之基礎事實同一，依前開規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張略以：臺北市○○區○○○路0號7樓（下稱系爭7樓）與系爭8樓房地原係由伊之兄即訴外人林我宏經由法院拍賣取得，並以其妻林秀玲之名義登記。兩造前同為系爭7樓之共有人，前經伊對系爭7樓訴請分割共有物，經本院以112年度重訴字第273號和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）同意變價分割，嗣經伊行使優先承買權，以3,090萬元購得該房地。然系爭8樓並無獨立之水表、電表，且系爭8樓亦不具獨立樓梯，須透過系爭7樓進行出入，故系爭8樓屬系爭7樓之附屬建物，伊自於拍賣時一併取得所有權。爰依民法第767第1項前段、第179條之規定，請求被告返還系爭8樓，及自113年12月26日起至交還系爭8樓止，按月給付5,000元。若認被告有系爭8樓之事實上處分權，然系爭8樓亦無權占有屋頂平台，伊自得依民法第767第1項前段、第179條之規定，請求被告拆除系爭8樓，並將屋頂平台返還予原告及其他共有人，及自113年12月26日起至拆除系爭8樓止，按月給付5,000元等語。並聲明：㈠先位聲明：⒈被告應將系爭8樓全部遷讓返還予原告；⒉被告應給付原告自113年12月26日起至交還系爭8樓之日止，按月給付原告5,000元；⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告應將系爭8樓拆除，將屋頂平台返還予原告及其他共有人；⒉被告應給付原告自113年12月26日起至拆除前項增建房屋之日止，按月給付原告5,000元；⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭8樓係於84年間由伊之母親即楊玉炎法拍取得，並借名登記於原告名下。因系爭8樓屬增建，沒有所有權而無法辦理登記，故伊當時給付100萬元予楊玉炎取得使用權，並於106年間重新裝潢該屋且支付該大樓（下稱系爭大樓）電梯更新費用。又系爭8樓有屋頂、四周牆壁等構造，與系爭7樓並無內梯、內部連通口或內部門扇，二者內部空間並未相通，且系爭7、8樓各有獨立之出入大門，足以證明系爭8樓屬獨立之建築物，故系爭7樓之所有權範圍不應擴張於系爭8樓。又原告原為系爭7樓之共有人，原本即知悉伊擁有系爭8樓，嗣又願意優先承買系爭7樓，顯然非不知情之善意第三人，今卻要伊拆除系爭8樓，已違反誠信原則及有權利濫用之情事等語。並聲明如主文第1項所示。
三、經本院會同兩造簡化之爭點如下：（見本院卷第116至117頁）
(一)不爭執事實
1.兩造前同為系爭7樓之共有人，前經原告對系爭7樓訴請分割共有物，經系爭和解筆錄願以變價分割。經原告持系爭和解筆錄為執行名義，對系爭7樓聲請強制執行（本院112年度司執字第75674號，下稱系爭執行程序）並拍賣系爭7樓，嗣經原告行使優先承買權，以3,090萬元購得該房地。
2.系爭8樓係與系爭7樓一同經由法院拍賣購得，拍定人為原告胞兄的太太林秀玲。
(二)本件爭點
1.先位聲明部分：⑴原告是否為系爭8樓之所有權人?原告透過法拍購買系爭7樓是
否同時購買系爭8樓之所有權?即系爭8樓是否不具有構造上、使用上之獨立性，而為系爭7樓之附屬物?⑵原告依照民法第767條第1項前段、第179條之規定，請求被告
將系爭8樓返還與原告，及自113年12月26日起至交還系爭8樓止，按月給付5,000元，是否有理?
2.備位聲明部分：⑴被告就系爭8樓是否有事實上處分權限?若是，被告就系爭8樓
是否無權占有系爭大樓的屋頂平台？⑵原告依照民法第767條第1項前段、第179條之規定，請求被告
將系爭8樓拆除，將屋頂平台返還與原告及其他共有人，及自113年12月26日起至交還系爭8樓止，按月給付5,000元，是否有理?
四、得心證之理由
(一)先位聲明部分⑴依照原告所提出之事證，難認原告為系爭8樓之所有權人。原
告透過法拍購買系爭7樓，並未同時購買系爭8樓之所有權，即系爭8樓具有構造上、使用上之獨立性，而非系爭7樓之附屬物：
①按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照），是依前開最高法院判決要旨之反面解釋，倘被告對於原告主張就其物有所有權存在之事實有所爭執，當由原告先行舉證證明其為該物之所有權人，合先敘明。
②經查，原告固主張其於拍定系爭7樓之時，同時購買系爭8樓
（見本院卷第115頁），亦即系爭8樓為系爭7樓之附屬物、系爭8樓不具有構造上、使用上之獨立性等語。惟按所謂建築物增建之附屬建物，係指於原獨立之建築物所增建之建築，已具有構造上之獨立性，但在使用功能上，與原建築物係作一體利用，欠缺使用上之獨立性，而從屬於原建築物者而言；至所謂具有使用上之獨立性，係指該部分建築物可作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用者而言；判斷增建是否具有使用上之獨立性，須斟酌其對外通行之直接性，增建部分之面積、隔間及向來之利用狀況，暨增建部分之利用機能與原有建築物之依存程度等情形定之（最高法院92年度台上字第998號判決意旨參照）。觀諸系爭8樓位於系爭大樓之屋頂平台，得自系爭7樓前即系爭大樓內部之共用樓梯走至8樓平台，並有獨立之大門及出入口乙節，有系爭8樓之照片及影片光碟（見本院卷第104至108頁）可憑，此為原告所不爭執（見本院卷第89頁），可認系爭8樓與系爭7樓不僅為不同層之建物，內部亦無相連之樓梯，而均須透過系爭大樓之公梯所通行，在使用功能及對外通行上，無須與系爭7樓作一體利用，堪認系爭8樓具有構造上之獨立性；另系爭8樓既然獨立坐落於系爭大樓之屋頂平台上，即可作為一建築物單獨使用，且其面積達92.9平方公尺（見本院卷第62頁），面積非小，且就使用上明顯可與系爭7樓做區隔，而非為系爭7樓之隔間或附屬物，歷年來均為被告與其妻所共同居住，原告或其他家人亦未與被告同住，為原告所不否認，堪認系爭8樓具有使用上之獨立性。至於原告雖以系爭8樓並無獨立之水表、電力一節，以此主張該屋為系爭7樓之附屬建物等語。然縱使系爭8樓並未有獨立之水表、電表，然僅係目前與系爭7樓共同使用，而查無有何不得另外設置水、電表之佐證。況系爭8樓既有上開構造上、使用上獨立性之各種性質，自難徒憑獨立水、電表一事即得遽論為系爭7樓之附屬建物。至於原告另提出其他判決（見本院卷第176至179頁）作為佐證，然該等判決之建物或係並無立獨立門戶、通道可供進出，或係應與原獨立房屋作一體使用等情，均與本件系爭8樓之構造或使用上均具有獨立性之事實不同，自無從比附援引，故原告上開主張，自無可採。
⑵原告依照民法第767條第1項前段、第179條之規定，請求被告
將系爭8樓返還與原告，及自113年12月26日起至交還系爭8樓止，按月給付5,000元，為無理由：
原告主張其為系爭8樓之所有權人一事，為被告所否認，自應由原告對此事實負舉證之責。惟觀諸系爭執行程序之拍賣程序中，經本院到場履勘，僅有查封系爭7樓，而無系爭8樓。又於系爭執行程序拍賣公告所載之附表中，列名拍賣標的物為：「臺北市○○區○○○路0號7樓、樓層面積：第7樓層：14
0.55、附屬建物主要建築材料及用途：陽台15，花台1.61」等語，此有拍賣公告（見本院卷第64至70頁)可佐，並無附建物為系爭8樓之記載；參以於112年10月26日就系爭執行程序進行查封當時，進入之標的為系爭7樓，經檢視並無增建，且未就頂樓增建部分為勾選，此有查封筆錄（見本院卷第72至78頁）可憑；佐以於系爭執行程序點交當時之標的，亦僅有系爭7樓而無系爭8樓，此有執行筆錄可憑，復經本院查閱系爭執行程序事件之卷宗無訛，堪認系爭執行程序僅就系爭7樓為拍賣，原告進而取得系爭7樓之所有權，自無從透過系爭執行程序同時取得系爭8樓之所有權。此外，原告復未提出積極證據以佐證其確為系爭8樓之所有權人，故其依照民法第767條第1項前段、第179條之規定，請求被告將系爭8樓返還與原告，及自113年12月26日起至交還系爭8樓止，按月給付5,000元，為無理由。
(二)備位聲明部分：⑴被告就系爭8樓有事實上處分權限，且被告就系爭8樓非無權占有系爭大樓的屋頂平台：
1.按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院100年度台上字第2103號判決意旨參照）。
2.經查，就系爭7樓及附表所示不動產之所有權，係由兩造之父母親林輝樑、楊玉炎所出資，委由兩造之兄弟林我宏當時尚未在臺辦理結婚登記之妻林秀玲於84年6月6日向本院拍賣取得，因有承租人占用而未點交，又於85年3月27日移轉登記予被上訴人名下，林輝樑85年4月30日死亡，家業由楊玉炎管理，迄85年5月間原承租人搬離，楊玉炎基於管理處分權能逕將該不動產供作全家居住使用並要求子女搬進同住，除居住國外之子女外，居住臺灣之子女林我宏於85年7月4日攜眷遷入、被告於87年3月9日遷入，原告雖為登記名義人，其戶籍仍設臺北市○○路0段00號而未遷入。附表所示之不動產所有權狀本均由林輝樑保管，林輝樑死亡後由楊玉炎續為持有保管，相關地價稅、房屋稅均由楊玉炎支付等情，業據被告於本院97年度重訴字第25號請求所有權移轉登記事件（下稱另案）提出前揭土地、建物登記第二類謄本、不動產拍賣開標結果（見另案原審卷㈠第27頁）、不動產異動索引（見另案原審卷㈠第28-29頁）、租賃契約書（見另案二審第230至231頁反面）、承諾書（見另案二審卷第232頁）、同意書（見另案二審卷第233頁）、戶籍謄本（見另案原審卷㈠第30至34頁）、不動產權利移轉證書（見另案原審卷㈠第35頁）、所有權狀（見另案原審卷㈠第36至37頁、第49至52頁）、地價稅及房屋稅繳款書（見另案原審卷㈠第38至48頁）、林輝樑之手稿（見另案二審卷第204至205頁）等件為證，而原告於另案亦不否認附表一所示不動產取得經過、權狀持有及稅賦負擔（見另案二審卷第131頁正反面），故依被告前開所提出證據以觀，附表所示之不動產雖登記於原告名下，然由林輝樑、楊玉炎出資所購，渠等除實質保管所有權狀，並負擔地價稅、房屋稅繳納，且附表所示不動產一併依楊玉炎管理處分意思供作全家人居住使用，而原告除為登記名義人外，難謂有何權限可言。由此足認附表所示不動產之權利及義務向由林輝樑、楊玉炎享受及負擔，係林輝樑、楊玉炎與原告存有借名登記關係，此情亦經另案二審即臺灣高等法院101年度重家上字第1號判決原告應將附表所示之不動產移轉登記與被告與其餘兄弟姊妹所公同共有，並經最高法院以101年度重家上字第2399號駁回原告之上訴確定。有另案各審之判決書（見本院卷第121至169頁）可佐，並經本院核閱上開卷宗無訛；參以被告辯稱系爭8樓係於84年5月22日由楊玉炎自本院法拍得標乙節，業據其提出斯時之本院開標結果（見本院卷第62頁）可佐，觀諸上開開標結果載明：「同址未辦保存登記頂樓增建部分 建號32675 計92.9m2 44萬」等語，可認早於84年間系爭8樓已建成並坐落於系爭大樓之屋頂平台上，並由兩造父母透過林秀玲拍定後一併取得系爭8樓之所有權。綜合上情，堪認系爭8樓為既成建物，並使用及坐落系爭大樓屋頂平台，且由系爭7樓之所有權人一併購入，再將之分配與被告居住、使用等節，原告既然為附表所示不動產之借名登記名義人，即對上情均知之甚祥，且各兄弟姊妹包括兩造依照父母之安排，對系爭8樓使用系爭大樓之屋頂平台多年來，已實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於被告之使用各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，堪認已存有默示分管契約甚明，故被告辯稱系爭8樓係經林輝樑、楊玉炎之指定供其居住多年、其有事實上處分權限乙節，尚屬有據，則被告就系爭8樓即難認係未經原告之同意而無權占有系爭大樓之屋頂平台。
⑵原告依照民法第767條第1項前段、第179條之規定，請求被告
將系爭8樓拆除，將屋頂平台返還與原告及其他共有人，及自113年12月26日起至交還系爭8樓止，按月給付5,000元，為無理由：
被告所有之系爭8樓占有系爭大樓之屋頂平台，既經原告之同意，且兩造間存有默示分管契約，理由已如上所述，系爭8樓即非無權占有，亦非無法律上原因，則原告依照民法第767條第1項前段、第179條之規定，請求被告將系爭8樓拆除，將屋頂平台返還與原告及其他共有人，及自113年12月26日起至交還系爭8樓止，按月給付5,000元，為無理由。
五、綜上所述，原告雖為系爭7樓之所有權人，惟並非系爭8樓之所有權人，且系爭8樓非無權占有系爭大樓之屋頂平台。是以，原告先位聲明依民法第767條第1項前段規定，請求被告將系爭8樓返還予原告，及依民法第179條規定請求被告按月給付5,000元相當於租金之不當得利；備位聲明依民法第767條第1項前段規定，請求被告將系爭8樓拆除，將屋頂平台返還與原告及其他共有人，及依民法第179條規定請求被告按月給付5,000元相當於租金之不當得利，為無理由，均應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
民事第三庭法 官 林哲安以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
書記官 徐翊哲附表：
編號 土地坐落地號或建物門牌號碼、建號 地目 面積（平方公尺） 權利範圍 1 臺北市○○區○○段○○段000地號 建 497 648/10000 2 臺北市○○區○○段○○段000○0地號 建 5 648/10000 3 門牌號碼：臺北市○○區○○○路0號7樓 總面積140.55 全部 建號：臺北市○○區○○段○○段00000○號