臺灣士林地方法院民事判決114年度訴字第1043號原 告 李鳳琴訴訟代理人 陳慶尚律師複 代理人 劉冠妤律師被 告 謝宗麟
劉興偉上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國114年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告謝宗麟應給付原告新臺幣參拾萬元，及自民國一一四年十月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告謝宗麟負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告謝宗麟如以新臺幣參拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時聲明第1項原為：被告謝宗麟應給付原告新臺幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息【見臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）113年度訴字第6816號卷（下稱臺北地院卷）第7頁】，嗣追加被告劉興偉（下與謝宗麟合稱被告）為被告，並變更聲明為：㈠、謝宗麟應給付原告30萬元，及自民國108年3月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡、劉興偉應於繼承被繼承人即訴外人劉家裕之遺產範圍內，給付原告70萬元，及自105年4月8日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息；㈢、謝宗麟應給付原告3,000元；㈣、劉興偉應於繼承劉家裕之遺產範圍內，給付原告3萬5,000元（見本院卷第90、146、214頁），核係基於同一基礎事實所為變更、追加，與前揭規定並無不合，應予准許。
二、謝宗麟經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、謝宗麟於108年3月12日向伊借款40萬元，並約定按年息百分之5計算利息，及若謝宗麟未遵期還款，應給付按本金計算百分之1之違約金，謝宗麟迄今尚積欠本金30萬元未清償，爰依消費借貸法律關係，請求謝宗麟如數清償積欠之本金、利息及違約金。
㈡、劉家裕前於105年4月8日向謝宗麟借款70萬元，並約定按年息百分之16計算利息，及若劉家裕未遵期還款，應給付按本金計算百分之5之違約金，劉家裕並以新北市○○區○○段000地號土地、同段0000建號建物（下合稱系爭不動產）設定擔保債權總金額84萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）資為擔保，嗣謝宗麟於107年1月31日將上開70萬元借款債權讓與伊。劉家裕已於112年11月11日死亡，劉興偉為其繼承人，爰依消費借貸、債權讓與、繼承法律關係，請求劉興偉在繼承劉家裕之遺產範圍內，如數清償積欠之本金、利息及違約金。
㈢、並聲明：⒈謝宗麟應給付原告30萬元，及自108年3月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉劉興偉應於繼承劉家裕之遺產範圍內，給付原告70萬元，及自105年4月8日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息；⒊謝宗麟應給付原告3,000元；⒋劉興偉應於繼承劉家裕之遺產範圍內，給付原告3萬5,000元；⒌願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、劉興偉則以：劉家裕與謝宗麟間並無70萬元消費借貸法律關係之存在，又原告所提原證1借據亦無劉家裕與謝宗麟之簽名等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
㈡、謝宗麟未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
㈠、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第474條第1項、第478條分別定有明文。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號裁判意旨參照）。又按起訴狀繕本之送達可認為貸與人對借用人之催告，如於言詞辯論之日止，為時逾1個月以上，縱借貸未定有返還期限，亦可認貸與人之請求與民法第478條規定相符（最高法院70年度台上字第2011號裁判意旨參照）。再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別有明文規定。經查：
⒈原告主張謝宗麟於108年3月12日向其借款40萬元，迄今尚餘3
0萬元未清償乙節，業據原告提出謝宗麟簽署之收據為憑（見臺北地院卷第25頁），觀諸該收據已明載：「茲因急需資金，續向李鳳琴週轉借入新台幣肆拾萬元正之現金（內含劉新台幣壹拾萬元整）無誤，確實收訖。借款人：謝宗麟（簽名）。中華民國108年3月12日」等語；再參以原告曾分別於107年月15日、同年8月17日匯款30萬元、5萬元予謝宗麟等情，有原告提出之匯款申請書、存款憑條（見臺北地院卷第
19、21頁）可稽，足見原告與謝宗麟間確實有金錢往來之紀錄，堪信原告前開主張，應為真實。
⒉又原告自承上開借款並未約定清償期（見本院卷第62、63頁
），則原告應係以起訴狀繕本之送達作為對謝宗麟之催告，而本件起訴狀繕本係於114年9月1日公示送達謝宗麟（註：
本次係依民事訴訟法第150條規定送達，非首次公示送達），應於同年2月發生送達效力，則迄至本件言詞辯論終結之日即114年12月3日，已逾1個月，揆諸前開規定及說明，應認原告依民法第478條規定，請求謝宗麟返還上開借款餘額30萬元，及自114年10月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，應屬有據，逾此範圍之請求，則非有理。
⒊至原告主張其與謝宗麟就上開借款另約定以年息百分之5計算
利息，及若謝宗麟未遵期還款，應給付按本金計算百分之1之違約金云云，不僅未記載於前揭收據中，且原告迄今未能就上情舉證以實其說，則原告請求謝宗麟給付借款期間之約定利息及違約金部分，均屬無據。
㈡、按消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。另按最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2114號裁判意旨參照）。
原告主張劉家裕前於105年4月8日向謝宗麟借款70萬元，並約定按年息百分之16計算利息，及若劉家裕未遵期還款，應給付按本金計算百分之5之違約金，嗣謝宗麟於107年1月31日將上開70萬元借款債權讓與原告云云，為劉興偉所爭執，自應由原告負舉證之責。原告就上情固提出借據、系爭抵押權之他項權利證明書、原告與謝宗麟間之對話紀錄為憑。惟查：
⒈劉家裕於105年4月8日設定系爭抵押權予謝宗麟乙節，固有系
爭抵押權之他項權利證明書、土地登記申請書可稽（見臺北地院卷第27頁、本院卷第40至46頁），惟最高限額抵押權成立時，不必先有債權存在，尚難以此證明劉家裕與謝宗麟間確實存在70萬元之消費借貸法律關係。
⒉又參諸原告與謝宗麟於113年6月7日之對話紀錄，謝宗麟傳送
系爭抵押權之他項權利證明書給原告後，並稱：「105年4月到113年6月計8年2月最高請求利息金額為（12*8+2）*1.4萬＝137.2萬，劉宗（應為「家」之誤）裕先生實付多少利息我查到再告訴你」等語（見本院卷第68至69頁），惟上開訊息內容乃謝宗麟單方面之陳述，實難逕作為謝宗麟與劉家裕間存有70萬元消費借貸法律關係之證明。⒊再檢視原告提出之原證1借據雖載有：「本人謝宗麟因需款孔
急，而請李鳳琴週轉新台幣壹拾伍萬元正，以抵付協助劉家裕的借款新台幣柒拾萬元正（已抵付60萬）」等語（見臺北地院卷第17頁），然其上並無謝宗麟之簽名或用印，已難遽為有利於原告之認定。又依前開借據之文義，得否推認劉家裕曾向謝宗麟借款70萬元，尚非無疑，縱該借據之文義內容確如原告主張，亦僅為謝宗麟之單方陳述，在別無其他補強證據之情況下，實無從作為謝宗麟與劉家裕間存有70萬元消費借貸法律關係之證明。另參諸原告與謝宗麟於113年6月間之對話紀錄顯示，原告於同年月9日傳送其為謝宗麟草擬之文件予謝宗麟，該文件載有：「台端為債務人劉家裕之繼承人，本知本人已於105年4月12日以莊登字第55790號設定新北市新莊區民安西路地下一樓之地及物在案，但至今仍未清償如下：一、本金新台幣柒拾萬元正。二、遲延利息新台幣壹佰參拾捌萬柒仟肆佰元正（扣除已匯付之利息新台幣元）。三、違約金5％（本金加遲延利息總額計）。四、債務人劉家裕因病已歿之事，皆未通知本人知悉。五、尚於110年6月22日將上述新莊區抵押物增設於鍾XX在案，已涉及偽造文書，將對三人保留刑事追訴權，請於存函至7日內協處否依法究辦勿自誤」等語（見本院卷第68至72、152頁），足見原告直至113年6月間，猶協助謝宗麟草擬以謝宗麟名義向劉家裕之繼承人追償70萬元欠款之文件，此情核與原告於本院審理時陳稱：前開借據所載「抵付」之真意為劉家裕還款給謝宗麟後，謝宗麟即會還款給原告等語（見本院卷第64頁），尚無不合，益徵縱謝宗麟對於劉家裕有上開70萬元借款債權之存在，謝宗麟並未於107年1月31日將該借款債權讓與原告。
⒌此外，原告所舉證據尚不足以證明謝宗麟與劉家裕間存有上
開70萬元消費借貸法律關係及謝宗麟已將該70萬元消費借貸債權讓與原告，則原告依消費借貸、債權讓與、繼承法律關係，請求劉興偉在繼承劉家裕之遺產範圍內，清償積欠之本金、利息及違約金，即屬無據。
四、綜上所述，原告依消費借貸法律關係，請求謝宗麟給付30萬元，及自114年10月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、本判決原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告得為假執行，另依同法第392條第2項規定，依職權宣告謝宗麟得預供擔保而免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
民事第二庭 法 官 黃筠雅以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中 華 民 國 115 年 1 月 5 日
書記官 黃品瑄