臺灣士林地方法院民事判決114年度訴字第20號原 告 張葉彩鳳訴訟代理人 張琇琁被 告 洪麗滿訴訟代理人 謝心味律師上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國114年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○○號屋頂平台上如附圖所示A部分面積三點四九平方公尺及四十三點二四平方公尺(主建物)、B部分面積一一點六平方公尺及十四點七五平方公尺(雨遮)、C部分(牆)、D部分(牆)之增建物，予以拆除、騰空，並將前開屋頂平台返還予原告及其他共有人。
二、被告應給付原告新臺幣伍萬零參佰伍拾玖元。
三、被告應自民國一一三年五月十四日起至拆除第一項增建物，返還屋頂平台之日止，按月於次月十四日給付原告新臺幣捌佰柒拾肆元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔百分之九十六；餘由原告負擔。
六、本判決第一項於原告以新臺幣壹佰參拾捌萬參仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣肆佰壹拾肆萬柒仟貳佰玖拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第二項於原告以新臺幣壹萬柒仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣伍萬零參佰伍拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第三項於原告按月以新臺幣參佰元供擔保後，得假執行，但被告如按月以新臺幣捌佰柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴聲明第二至四項分別請求被告給付原告新臺幣(下同)24萬263元；被告應自民國113年5月14日起至拆除返還第一項頂樓平台之日止，按月給付原告2萬元；被告應給付原告3萬8000元(本院卷第137頁)，嗣於本院審理中將上開第二項聲明變為如下述第二大段聲明第二至四項所示(本院卷第446頁)，核屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，自應准許。
二、原告主張：原告、被告分別為門牌號碼臺北市○○區○○街000巷00號公寓(下稱系爭公寓)2樓、4樓房屋(下各稱系爭2樓、4樓房屋)之所有權人。系爭公寓屋頂平台(下稱系爭屋頂平台)為全體區分所有建物共用之避難平台，本應供全體共有人使用，然被告未經其餘共有人同意，擅自以其具有事實上處分權之如附圖所示A部分面積各3.49平方公尺(座落臺北市○○區○○段○○段00000地號土地，下稱系爭186-3地號土地)、4
3.24平方公尺(座落同上小段189地號土地，下稱系爭189地號土地)之違章建築，B部分面積各11.6平方公尺(座落系爭186-3地號土地)、14.75平方公尺(座落系爭189地號土地)之雨遮，及C部分之牆(座落系爭189地號土地)、D部分之牆(座落系爭186-3地號土地，與上開A、B、C部分合稱系爭增建物），占有系爭屋頂平台；爰依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求拆除系爭增建物，返還占用之系爭屋頂平台予全體共有人，並依民法第179條規定請求被告給付原告按申報地價年息10﹪計算之不當得利，即自108年5月14日起至113年5月13日止計19萬565元，自113年5月14日起至拆除系爭增建物之日止，按月於次月14日給付3304元。又系爭2樓房屋之水塔(下稱系爭水塔)搭載水泥基座(下稱系爭水泥基座)設置於系爭屋頂平台，被告興建系爭增建物時，裁切掉系爭水泥基座一部分，基座內縮直接接觸水塔，使水塔鐵皮邊緣磨損變薄，於113年4月3日花蓮地震發生時，基座切角無受力點支撐，易搖晃不牢固，接觸摩擦系爭水塔，系爭水塔因而破損漏水，爰依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償3萬9375元等語。並聲明：㈠被告應將系爭頂樓平台，如附圖所示編號A、B、C、D之增建物拆除騰空，並將系爭頂樓平台返還全體共有人；㈡被告應給付原告19萬565元；㈢被告應自113年5月14日起至拆除系爭增建物、返還系爭屋頂平台之日止，按月於次月14日起付3304元；㈣被告應給付原告3萬9375元；㈤願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭增建物係於79年間由被告前手即證人蔡志軒或其胞妹興建，已存在多年，於出售後將事實上處分權交付予被告占有使用，證人蔡志軒於興建前有向其他共有人打過招呼，渠等均未表示意見，原告亦明知而長年容忍此事，依最高法院112年度台上字第556號判決意旨，非不得認眾共有人間就此存有默示分管契約。又系爭公寓於62年12月28日建築完成，得不受84年6月30日施行之公寓大廈管理條例第7條第3款所列不得為約定專用部分之限制，故系爭屋頂平台確有由系爭4樓房屋所有權人專用之默示分管契約存在，原告應受該分管契約之拘束。系爭公寓亦不受公寓大廈管理條例第9條第2、3款規定共用部分之使用應依設置目的及通常使用方法之限制；且其係非供公眾使用且樓層未達5層之建物，依86年4月9日修正前建築技術規則建築設計施工篇第99條，屋頂平台並非須設計具避難、逃生及救災之功能。再系爭增建物並未占滿屋頂平台，容留有使其他共有人得設置水塔等必要設施及逃生、避難用之空間而未影響安全，故被告並無不法侵害原告之所有權。此外，原告就系爭增建物所座落之系爭186-3地號土地並無應有部分，自不得請求拆除增建物及不當得利。是以，原告請求被告拆除系爭增建物及給付不當得利，為無理由。縱認系爭增建物無權占有系爭186-3、189地號土地，然考量系爭公寓屋齡、周遭環境等情，原告得請求之不當得利應以申報地價年息百分之3計算為當。另系爭增建物係由證人蔡志軒交付被告，系爭水塔與水泥基座在系爭增建物興建前即已存在，與系爭增建物間尚存有一定空間，被告並無在系爭屋頂平台興建系爭增建物或裁切系爭水泥基座，系爭水塔破裂應係因使用30餘年，放置室外日曬雨淋金屬裂變所致，故系爭增建物之存在與系爭水塔漏水間無相當因果關係，原告請求系爭水塔破裂之損害，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：
㈠、關於原告請求拆除增建物並返還屋頂平台部分：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。又所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。查原告、被告分別為系爭公寓所屬系爭2樓、4樓房屋之所有權人，原告於69年3月24日即登記取得系爭2樓房屋，被告則於80年12月10日自證人蔡志軒買受登記取得系爭4樓房屋，並一併取得系爭增建物之事實上處分權，而以如附圖A部分所示座落系爭186-3、189地號土地面積各3.49、43.24平方公尺之主建物，B部分所示座落系爭186-3、189地號土地面積各11.6、14.75平方公尺之雨遮，以及C部分所示座落系爭189地號土地、D部分所示座落系爭186-3地號土地之牆，占用系爭屋頂平台等情，有系爭2樓房屋所有權狀及系爭4樓房屋登記謄本(本院士林簡易庭113年度士司補字第168號卷〈下稱士司補卷〉第23、27頁)、現場照片（本院卷第50至58、336至358頁）、本院勘驗筆錄(本院卷第302頁)、附圖即臺北市士林地政事務所114年4月8日複丈成果圖( 本院卷第366頁) 可考。且兩造不爭執系爭屋頂平台為系爭公寓全體區分所有權人所共有，被告就系爭增建物具有事實上處分權等情。職是，依前開說明，被告抗辯其非無權占有云云，自應就其有合法占有權源之利己事實，負舉證之責。
2、被告辯稱略以：伊前手即證人蔡志軒於興建前有向共有人打過招呼，渠等均未表示意見，原告亦明知而長年容忍此事，依最高法院112年度台上字第556號判決意旨，得認眾共有人間就此存有默示分管契約，原告應受該分管契約之拘束云云。惟按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之部分，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人時，如該受讓人知悉或可得而知有分管契約，自應受該分管契約之約束(最高法院112年度台上字第556號判決意旨參照)。查系爭增建物之主建物及雨遮面積合計達73.08平方公尺，占系爭屋頂平台之大部分面積，有附圖、本院勘驗筆錄（本院卷第302頁）可稽。且系爭屋頂平台除系爭增建物、部分住戶日常生活所需之些許水塔等設備外，並無被告以外之共有人占有作其他用途使用。足見系爭屋頂平台之現況為被告一人單獨占用大部分面積，並非由全體共有人劃定使用範圍而各自占有管領一部分面積，與上開最高法院意旨所指共有人間，各自占有管領之部分互相容忍之「分管」情形，有所不同，被告援引上開最高法院判決，主張系爭屋頂平台有所謂「分管」一事存在，容有誤解。再者，默示之意思表示與單純之沉默，兩者之區別在於前者係由表意人之舉動或其他情事，足以推知其有承諾之效果意思，後者則欠缺表意人之舉動或交易慣例等特別情事可認有一定之意思表示，而不得謂其有承諾之效果意思。查證人即被告之前手蔡志軒於本院證述：系爭4樓房屋是伊媽媽買的，大概是77、78年買的，80年賣掉，伊媽媽是用伊的名字買的，系爭增建物是伊妹妹蓋的，那個地方是伊讓他蓋、讓他住；(問：你妹妹蓋增建物的時候，一、二、三樓的所有權人有沒有表示反對？)沒有，我都跟他們打過招呼；他們沒有意見；(問：所謂他們沒有意見是指什麼？是有同意，還是沒說什麼？)他們都沒有表達同意或不同意，就是沒有表示意見等語(本院卷第448至450頁)。可知縱認證人蔡志軒所述興建系爭增建物前曾向其他共有人打過招呼一事為真，然其他共有人並未有任何舉措足以推知其等有為同意之默示意思表示，充其量僅為單純之沉默。況證人蔡志軒為被告之前手，就系爭增建物占有系爭屋頂平台是否為有權占有一事，具有直接之利害關係，故其所證關於興建增建物之際，曾向共有人打過招呼一事，並無其他證據資料佐證，復為系爭增建物興建前即居住於系爭公寓之原告所否認(本院卷第240頁)。其所證是否詳實，亦有疑義。準此，本院認依被告前開所舉之證據，尚無法使本院形成被告或其前手與共有人間存有同意系爭增建物占有系爭屋頂平台合意之確定心證，自應為不利於被告之認定。故應認被告占有系爭屋頂平台，無合法權源。
3、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。查系爭增建物占用系爭屋頂平台如附圖所示A、B、C、D部分之面積，既屬無權占有，則原告依前開規定，請求被告拆除系爭增建物，並將占有之上開屋頂平台面積合計73.08平方公尺部分，騰空返還予全體共有人，即屬有據。另關於系爭增建物其中A部分面積3.49平方公尺之主建物、B部分面積11.6平方公尺之雨遮雖係座落系爭186-3地號土地，而原告就系爭186-3地號土地並無應有部分，有該筆土地登記謄本可稽(本院職權調取資料卷)。惟系爭公寓為與同門牌29號公寓相連之雙拼公寓，共用樓梯間，1樓僅有一個門戶出入，屋頂平台並無女兒牆間隔乙情，業經兩造陳明在卷(本院卷第237頁)，系爭2樓房屋登記謄本亦記載座落於系爭186-3、189地號土地(本院卷第28頁)，可知系爭屋頂平台屬於一棟4層樓共8戶之雙拼公寓之共用部分，為公寓之必要重要構造，自身並不具有獨立性，無法與雙拼公寓其他部分區分切割，須作一整體之利用，故原告基於系爭屋頂平台共有人之地位，依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告拆除系爭增建物，並將所占用系爭屋頂平台騰空返還予全體共有人，尚無違誤，附此敘明。
4、被告雖抗辯：系爭公寓不受公寓大廈管理條例第9條第2、3款規定共用部分之使用應依設置目的及通常使用方法之限制，且系爭公寓係非供公眾使用且樓層未達5層，依86年4月9日修正前建築技術規則建築設計施工篇第99條，屋頂平台並非須設計具避難、逃生及救災之功能；又系爭增建物並未占滿屋頂平台，容留有使其他共有人得設置水塔等設施及逃生、避難用之空間而未影響安全，被告並無不法侵害原告之所有權云云。惟被告或其前手未經其他共有人之同意，以系爭增建物占用系爭屋頂平台如附圖所示A、B、C、D部分之面積，排除其他共有人之使用，對其他共有人係屬無權占有。是以，系爭屋頂平台是否作為避難、逃生之用；是否影響安全，均不影響系爭增建物占有系爭屋頂平台，對共有人係屬無權占有一事之認定。是被告所辯應無可採。
㈡、關於原告請求相當於租金之不當得利部分：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判決參照）；是不動產之無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，不動產所有權人自得依不當得利法則，請求返還相當於租金之利益。又按民法第818 條所定各共有人除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年度台上字第1949號判決意旨參照）。另按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文，此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105 條亦有明文。其次，所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價（並非公告現值）80％為其申報地價，土地法第148 條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文，故土地法第97條第1 項所謂之申報地價，即指該土地之申報地價而言。又所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。
2、查被告未經其他共有人之同意，占有系爭屋頂平台，對原告及其他共有人，即屬無權占有，被告就超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，致原告受有損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還所受之利益。本院審酌系爭位於臺北市北投區尊賢街，屋齡已50餘年，周圍多數建物為住家，工商非甚繁榮等情，有被告之民事答辯一暨調查證據聲請狀陳報內容（本院卷第114頁）暨所提GOOGLE地圖（本院卷第132頁）可稽，與占用系爭屋頂平台之增建物係作為住家使用等情狀（本院卷第302頁），認以系爭公寓所坐落之系爭186-3、189地號土地申報地價6 ﹪作為計算本件不當得利之基礎，核屬適當。又被告占用系爭屋頂平台所影響者，係區分所有權人對系爭屋頂平台空間之使用收益權能，區分所有權人尚能使用其他各樓層，與占用全部平面土地而完全排除其他人使用土地、獨占全部土地使用收益之情形並不相同；而公寓大廈基地之用益，係平均分散於土地上建物之各樓層，是被告占用系爭屋頂平台所受之利益，應依系爭增建物占用系爭屋頂平台之面積除以系爭公寓之登記樓層數即4層計算。惟系爭增建物有部分座落於系爭186-3地號土地，原告就系爭186-3地號土地並無應有部分，而不動產遭他人無權占有所衍生之相當於租金之損害，尚非不可分之債，是原告自僅得就系爭增建物座落於系爭189地號土地之部分，請求被告給付相當於租金之不當得利。
3、原告、被告分別於69年3月24日、80年12月10日登記取得系爭4 樓房屋，堪認自80年12月10日起被告即無權占有系爭屋頂平台，受有使用之利益，同時致原告受有相當於租金之損害。又原告就系爭189地號土地之應有部分為1/4，而該土地107年1月、109年1月、111年1月、113年1月之申報地價依序為每平方公尺4萬6560元、4萬5680元、4萬6480元、4萬8240元，有原告提出之地價第一類謄本可稽（本院卷第186頁）可稽。依此計算，原告請求被告給付自108年5月14日起至113年5月13日止之不當得利共計5萬359元，暨自113年5月14日起至拆除系爭增建物並返還系爭屋頂平台之日止，按月於次月14日給付不當得利874元（計算式詳見附件），於法有據。逾此範圍之請求，即無可採。
㈢、關於原告請求系爭水塔破裂之損害部分：原告主張：被告將系爭水泥基座裁切掉一部分，基座內縮導致直接接觸水塔，使水塔鐵皮邊緣磨損變薄，於113年4月3日花蓮地震發生時搖晃不牢固，與水塔造成摩擦，水塔因而破損漏水，被告應予賠償云云。惟被告否認其有裁切系爭水泥基座並致系爭水塔破損之行為。原告雖舉系爭水塔照片（本院卷第42至48頁）、81年7月11日航照圖(本院卷第223頁)為證，然由上開水塔照片僅能得知系爭水塔與水泥基座之現況，上開航照圖則僅顯示81年7月11日系爭屋頂平台之增建情形，尚無從得知系爭水泥基座之原樣、是否曾經裁切及裁切之人為何等情；況且，如原告所述，無論於系爭水泥基座裁切前或裁切後，系爭水塔均係放置於水泥基座上相同位置，未曾變動，何以水泥基座裁切後即會造成水塔鐵皮變薄，並於地震時與基座摩擦破損，原告就此亦未提出合理說明及證據。故原告未能舉證證明系爭水塔之破損係被告之行為所造成，則原告依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償系爭水塔破損之損害3萬9375元，自屬無據。
㈣、從而，原告依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求如
主文第一項所示；另依民法第179 條規定，請求如主文第二、三項所示之金額，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要。
六、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 13 日
民事第二庭 法 官 劉逸成以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 114 年 8 月 13 日
書記官 林映嫺附件：（小數點以下四捨五入）㈠自108年5月14日起至同年12月31日止之不當得利：
申報地價46,560元/㎡×57.99㎡×6﹪÷4層×232/365×1/4=6,436元㈡自109年1月1日起至110年12月31日止之不當得利：
申報地價45,680元/㎡×57.99㎡×6﹪÷4層×2×1/4=19,867元㈢自111年1月1日起至112年12月31日止之不當得利：
申報地價46,480元/㎡×57.99㎡×6﹪÷4層×2×1/4=20,215元㈣自113年1月1日起至113年5月13日止之不當得利：
申報地價48,240元/㎡×57.99㎡×6﹪÷4層×134/366×1/4=3,841元㈤前四項金額總計：
6,436+19,867+20,215+3,841=50,359元㈥自113年5月14日起每月之不當得利：
申報地價48,240元/㎡×57.99㎡×6﹪÷4層×1/12×1/4=874元