臺灣士林地方法院民事判決114年度訴字第396號原 告 林靜華訴訟代理人 姚本仁律師
何思瑩律師被 告 賴守國
賴秀華黃賴素麗上1 人訴訟代理人 顏守謙
黃仁傑被 告 賴連子
游明銳黃微梅黃守忠黃守義黃葙禔黃淑婉上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國114年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告Ａ０２、Ａ０３、Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９、Ａ１０、Ａ１１、Ａ００４、Ａ０５於新北市○○區○○段○○○地號土地上之地上權(收件年期：民國三十八年、字號：(空白)字第０００五三九號、權利人：賴棟賢、權利範圍：二分之一、設定權利範圍：七二點九九平方公尺，存續期間：不定期限)不存在。
二、被告Ａ０２、Ａ０３、Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９、Ａ１０、Ａ１１、Ａ００４、Ａ０５應就第一項所示地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記。
三、被告Ａ０６應將座落於新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖所示編號A面積九十五平方公尺、新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖所示編號B面積三平方公尺之建物拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告及其他全體共有人。
四、被告Ａ０６應給付原告新臺幣壹仟伍佰捌拾肆元及自民國一一四年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
五、被告Ａ０６應自民國一一四年九月十二日起至騰空返還第三項土地之日止，按月於次月十二日給付原告新臺幣壹佰壹拾捌元。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由被告Ａ０６負擔百分之九十二，被告Ａ０２、Ａ０３、Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９、Ａ１０、Ａ１１、Ａ００４、Ａ０５連帶負擔百分之八。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。查原告原對被告Ａ０２、賴闕信貞、Ａ０３、黃賴素華、Ａ００４、Ａ０５、Ａ０６（下均逕稱其姓名）起訴請求：㈠先位聲明：⒈確認Ａ０２、賴闕信貞、Ａ０３、黃賴素華、Ａ００４、Ａ０５就登記在新北市○○區○○段000地號土地(下稱系爭850地號土地)之收件字號民國38年(空白)字第000539號、權利人為訴外人賴棟賢(下逕稱其姓名)、權利範圍1/2、設定權利範圍7
2.99平方公尺之不定期限之地上權(下稱系爭地上權)不存在，⒉Ａ０２、賴闕信貞、Ａ０３、黃賴素華、Ａ００４、Ａ０５應就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷系爭地上權登記，⒊Ａ０６應將座落於系爭850地號土地上門牌號碼新北市○○區○○路0段000號建物(下稱系爭建物)予以拆除，並將土地返還予原告及其他全體共有人，⒋就第3項，願供擔保請准宣告假執行；㈡第一備位聲明：⒈Ａ０２、賴闕信貞、Ａ０３、黃賴素華、Ａ００４、Ａ０５就登記在系爭850地號土地上之系爭地上權，應於辦理繼承登記後，系爭地上權應予終止，⒉Ａ０２、賴闕信貞、Ａ０３、黃賴素華、Ａ００４、Ａ０５應將系爭地上權塗銷，⒊Ａ０６應將座落於系爭850地號土地上之系爭建物予以拆除，並將土地返還予原告及其他全體共有人，⒋就第3項，願供擔保請准宣告假執行；㈢第二備位聲明：⒈Ａ０２、賴闕信貞、Ａ０３、黃賴素華、Ａ００４、Ａ０５就登記在系爭850地號土地上之系爭地上權，應辦理繼承登記，⒉請求酌定系爭地上權之存續期間，⒊Ａ０６應將座落於系爭850地號土地上逾系爭地上權權利位置之系爭建物予以拆除，並將土地返還予原告及其他全體共有人，⒋就第3項，願供擔保請准宣告假執行（見本院113年度湖司補字第155號卷〈下稱湖司補字卷〉第9至13頁）。惟賴闕信貞已於本件訴訟繫屬前之民國105年3月28日死亡，其繼承人為Ａ０２、Ａ０３，有賴闕信貞之除戶謄本、繼承系統表、繼承人戶籍謄本、家事事件公告查詢結果可參（本院卷一第50至58頁）；黃賴素華亦於本件訴訟繫屬前之111年3月15日死亡，其繼承人為原訴外人Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９、Ａ１０、Ａ１１(下均逕稱其姓名)，有黃賴素華之除戶謄本、繼承系統表、繼承人戶籍謄本、家事事件公告查詢結果可參（本院卷一第60至74頁）。嗣原告於本件審理中撤回對賴闕信貞、黃賴素華之訴，追加Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９、Ａ１０、Ａ１１為被告(本院卷二第92頁)，並將上開起訴聲明變更如下述第貳大段第一段聲明所示(本院卷二第246至250頁），核係基於與起訴聲明之同一基礎事實，應予准許。
二、按原告之訴，其訴訟標的為確定判決效力所及，法院應以裁定駁回之。確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。民事訴訟法第249條第1項第7款、第401條第1項分別定有明文。次按確定判決就訴訟標的之法律關係所生之既判力，基於「既判力相對性」之原則，原則上僅在訴訟當事人間發生作用，而不能使未實際參與訴訟程序之第三人受到拘束，以免剝奪該第三人實質上受裁判之權利，及影響其實體上之利益，避免其因未及參與訴訟程序及享有程序主體權之保障致權益遭受損害；至確定判決如係以對世權之物權請求權為訴訟標的者，其既判力固可擴張及於受讓訴訟標的物之第三人（特定繼受人），惟該第三人須為於訴訟繫屬後為該當事人之繼受人（包括一般繼受人及特定繼受人），始足當之，如該第三人之前手有非訴訟當事人之繼受人者，該第三人即不能認為係訴訟當事人之繼受人，以維護既判力主觀範圍效力應有之機能（使已參與訴訟程序之當事人及就訴訟標的法律關係有一定利害關係之第三人間，不得再就同一事項重燃訴訟，以避免裁判前後矛盾並達訴訟經濟之目的。反之，則仍應使其有利用訴訟程序解決紛爭之機會）(最高法院101年度台上字第822號判決意旨參照)。又按民法第821條共有人之一人為全體利益起訴，係基於自己之權利，要與民事訴訟法第401條第2項所指為他人而為原告有別，無論判決之結果如何，他共有人均不受既判力之拘束(最高法院88年度台上字第2102號判決意旨參照)。查原告於113年7月31日因訴外人即原共有人潘昇(下逕稱其姓名)贈與應有部分1/135，而登記成為系爭850地號土地之共有人，嗣於113年8月27日自訴外人翔譽國際建設股份有限公司(下逕稱翔譽公司)、張馨心買受登記取得其他應有部分等情，有原告提出系爭850地號土地登記謄本(本院卷一第128頁)、地籍異動索引(本院卷一第418至420頁)可稽。又翔譽公司雖曾對Ａ０２、賴闕信貞、Ａ０３、黃賴素華、Ａ００４、Ａ０５提起訴訟，請求確認系爭地上權不存在及塗銷地上權登記或應予終止後塗銷地上權登記，經本院103年度訴字第396號(下稱另案)判決確定在案乙節，亦有原告提出之另案判決可稽(本院卷一第132至142頁)。惟原告既自承本件係本於繼受潘昇所贈與之應有部分1/135之地位，提起本件訴訟，請求確認系爭地上權不存在及塗銷地上權等，並就上開繼受自潘昇之應有部分1/135請求相當於租金之不當得利，業據原告陳明在卷。則潘昇既非另案之當事人，原告即非民事訴訟法第401條第1項所指之當事人之繼受人。是翔譽公司與Ａ０２、賴闕信貞、Ａ０３、黃賴素華、Ａ００４、Ａ０５間之另案判決之效力不得拘束原告。是以，原告應無受另前案判決既判力效力所及，其提起本件訴訟於法尚無不合。
三、Ａ０２、Ａ０３、Ａ０８、Ａ０９、Ａ０５未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於113年7月31日登記成為系爭850地號土地及同段849地號土地(下稱系爭849地號土地）之共有人，應有部分均為1/135；系爭850、849地號土地重測前分別為汐止鎮汐止段汐止小段286-1、286-5地號土地(下分別稱重測前286-1、286-5地號土地)，重測前286-5地號土地係自同小段286-4地號土地(下稱重測前286-4地號土地)分割而出，重測前286-1、286-4地號土地上於38年間設定有權利人為賴棟賢之地上權登記(下稱38年登記地上權)，嗣前開地號土地陸續經分割、重測後，系爭850地號土地上載有權利人為賴棟賢之系爭地上權登記。賴棟賢已於62年1月17日死亡，系爭地上權由其繼承人Ａ０２、Ａ０３、Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９、Ａ１０、Ａ１１、Ａ
００４、Ａ０５(下合稱Ａ０２等9人)繼承。惟系爭850地號土地上並無賴棟賢或Ａ０２等9人曾為地上權使用之事實，且土地登記謄本上就地上權僅記載收件年份為38年，登記字號及日期均不可考，亦無設定契約書，另經比對光復初期土地舊簿，土地原共有人其中1人於系爭地上權設定前即已死亡，其繼承人於52年間辦理繼承登記，於此之前其繼承人不得為設定負擔之處分行為，可知系爭地上權設定時並未經土地全體共有人同意，與民法第819條第2項規定不符，其處分應為無效。系爭地上權設定復非由賴棟賢與土地全體共有人共同申請設定，賴棟賢與土地全體共有人間亦無租賃契約或地上權設定合意，違反35年10月2日施行之土地登記規則第17條前段、38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1點規定，其地上權設定應屬無效。爰請求確認系爭地上權不存在，並依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求Ａ０２等9人應於辦理繼承登記後，塗銷系爭地上權登記。退步言，倘認系爭上權存在，然賴棟賢向他人購買門牌號碼汐止鎮信望街116號之木造房屋(整編後為新北市○○區○○路0段000號)予其胞妹即訴外人游月女(下逕稱其姓名)居住，嗣游月女將該房屋改建為2層樓建物，游月女死亡後由Ａ０６繼承現存之系爭4層樓建物，而系爭地上權設定迄今已逾75年，依設定系爭地上權之當事人真意可知，其設定目的為使游月女使用座落於重測前286-1、286-4地號土地之木造房屋，惟游月女已死亡，信望街116號房屋亦已於103年4月2日經辦理滅失登記，足見上開木造房屋已不存在，地上權之存續期間應已屆至，且設定目的顯已不存在，爰依民法第833條之1規定，請求准予終止系爭地上權，並依民法第767條第1項中段及第821條規定，請求Ａ０２等9人於辦理繼承登記後，塗銷系爭地上權登記，或定系爭地上權之存續期間。又Ａ０６未經系爭849、850地號土地共有人同意，且系爭849地號土地上亦無地上權登記，竟以系爭建物占用系爭850地號土地如附圖所示編號A之95平方公尺面積、系爭849地號土地上如附圖所示編號B之3平方公尺面積，復系爭建物並未座落於38年地上權(含系爭地上權)設定土地範圍內，系爭建物占有系爭849、850地號土地顯非以系爭地上權為依據，已構成無權占有，致原告受有損害，爰依民法第767條第1項前段及中段、第821條規定，請求Ａ０６拆除系爭建物並返還所占用土地。另依民法第179條規定，請求Ａ０６給付按系爭849、850地號土地申報地價年息10﹪計算之相當於租金之不當得利等語。並聲明：㈠先位聲明：⒈確認Ａ０２等9人就登記在系爭850地號土地上之系爭地上權不存在，⒉Ａ０２等9人應就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷系爭地上權登記，⒊Ａ０６應將座落於系爭850地號土地上如附圖所示編號A面積95平方公尺、系爭849地號土地上如附圖所示編號B面積3平方公尺之系爭建物拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告及其他全體共有人，⒋游明瑞應給付原告1584元及自民事準備五暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，⒌游明瑞應自114年9月12日起至騰空返還第3項土地之日止，按月給付原告118元；㈡第一備位聲明：⒈Ａ０２等9人就登記在系爭850地號土地上之系爭地上權應於辦理繼承登記後，系爭地上權應予終止，⒉Ａ０２等9人應將系爭地上權登記塗銷，⒊Ａ０６應將座落於系爭850地號土地上如附圖所示編號A面積95平方公尺、系爭849地號土地上如附圖所示編號B面積3平方公尺之系爭建物拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告及其他全體共有人，⒋游明瑞應給付原告1584元及自民事準備五暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，⒌游明瑞應自114年9月12日起至騰空返還第3項土地之日止，按月給付原告118元；㈢第二備位聲明：⒈Ａ０２等9人應就登記在系爭850地號土地上之系爭地上權辦理繼承登記，⒉請求酌定系爭地上權之存續期間，⒊Ａ０６應將座落於系爭850地號土地上如附圖所示編號A面積95平方公尺、系爭849地號土地上如附圖所示編號B面積3平方公尺之系爭建物拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告及其他全體共有人，⒋游明瑞應給付原告1584元及自民事準備五暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，⒌游明瑞應自114年9月12日起至騰空返還第3項土地之日止，按月給付原告118元。
二、被告答辯：
㈠、Ａ１０抗辯：系爭建物為Ａ０６母親游月女所購買，系爭建物係座落於系爭849、850地號土地上，是對系爭850地號土地上之系爭地上權仍屬存在等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、Ａ１１抗辯：不清楚系爭地上權登記的情形等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈢、Ａ００４抗辯：系爭建物為Ａ０６母親游月女所購買，伊不清楚為何會有地上權及建物位置不同之情況，然設定地上權時要找到重測前286-1地號土地共有人之繼承人並非不可能，當時可能有找到共有人之繼承人等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈣、Ａ０７抗辯：系爭建物為Ａ０６母親游月女所購買，伊不清楚為何會有地上權及建物位置不同之情況等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈤、Ａ０６抗辯：系爭建物即係使用系爭地上權之建物，原為木造房屋，伊母親游月女向舅舅賴棟賢借錢跟隔壁建材行購買的，由賴棟賢設定系爭地上權，期間經過拆除改建為二層樓水泥建築，又於93年間進行改建為現有四層樓建築等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈥、其餘被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、得心證理由：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1237號裁判意旨參照）。查原告於先位聲明第1項主張其為系爭850地號土地之共有人，登記於系爭850地號土地上之系爭地上權設定為無效，惟Ａ０２等9人之被繼承人賴棟賢仍登記為系爭地上權之權利人，有系爭850地號土地之登記謄本可稽（見湖司補字卷第47頁)。則系爭地上權之存否即有不明，已使原告在法律上之地位發生不安之危險，而此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，是原告先位聲明第1項提起確認系爭地上權不存在之訴，應有確認利益，合先敘明。
㈡、原告先位聲明第1、2項主張系爭地上權不存在，而應予辦理繼承登記後塗銷部分：
1、查系爭850地號土地於72年間經重測前之地號為汐止段汐止小段286-1地號，其上有系爭地上權之記載(收件年期：民國38年、 字號：(空白)字第000539號、權利人：賴棟賢、權利範圍：2分之1、設定權利範圍：72.99平方公、存續期間：不定期)；原告於113年7月31日因原共有人潘昇贈與應有部分1/135，而登記成為系爭850地號土地之共有人等情，業據原告提出系爭850地號土地登記謄本(本院卷一第128頁)、重測前286-1地號土地光復初期土地舊簿(本院卷一第264、270頁)、系爭850地號土地地籍異動索引(本院卷一第418至420頁)，及汐止地政事務所檢送重測前286-1地號土地登記簿(本院卷二第56頁)可考。嗣賴棟賢於62年1月7日死亡，系爭地上權目前由其繼承人Ａ０２等9人繼承等情，亦有原告提出賴棟賢、其長媳賴闕信貞(其長子先於賴闕信貞死亡，由兩人子女代位繼承)、其長女黃賴素華之除戶謄本暨繼承系統表及其等繼承人之戶籍謄本可稽(本院卷一第50至90頁)。
2、關於38年登記地上權之設定及租地建屋契約之意思表示未合致部分：
⑴、按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同
意。租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後2個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記。18年11月30日公告施行迄今之民法第819條第2項、89年1月26日修正前土地法第102條分別定有明文。據此，於38年間取得地上權設定登記，除得依當事人間設定地上權之合意為之外，租用基地建築房屋之承租人亦得聲請為地上權登記，惟設定地上權屬於對土地設定負擔之處分行為，自應得土地全體共有人之同意始得為之，否則擅自為設定地上權之處分共有物行為，應為無效，不生物權之效力。至38年間申請地上權設定登記，則應遵循35年10月2日施行之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同申請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同申請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書、呈請單獨申請登記。」、第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」，及37年6月18日頒發之臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第2點第5項第2款及第5款規定：「土地與建物權利人不同者，除填報建物填報表外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規則先申請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地總簿之他項權利部及建物標示部。…土地之所有權人與建物所有人不同時，在登記簿依法分別以所有權地上權予以登記」，第4點第2項第4款規定：
「建物與土地所有權人不同時，除由建物所有權人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記申請書，申請地上權登記。」，亦即原則應由權利人及義務人共同申請，如因特殊情形不能覓得義務人共同申請，得由權利人陳明理由並填具保證書單獨申請。惟查：
⑵、賴棟賢於係38年10月間單方申請在重測前286-1、286-4地號
土地上設定38登記地上權，依其所提出申請書、建物平面圖之記載，建物所有權人填寫賴棟賢，建物門牌為汐止鎮信望街116號、建物式樣構造為木造瓦葺台灣式住家壹棟、建物平面圖記載建坪及亭仔腳面積合計22坪8勺即相當於72.99平方公尺，其提出之圖面則記載建物面積26坪7合8勺(地政機關人員表示與建物平面圖記載有差異之原因已無可考)、建物座落於重測前286-1、286-4地號土地上等節，有新北市汐止地政事務所檢送之系爭地上權設定登記案件複印本(本院卷一第26至40頁)、本院對新北市汐止地政事務所之公務電話查詢記錄表(本院卷一第198頁)可稽。固堪認定賴棟賢於38年10月間申請設定登記地上權之範圍，為重測前286-1、286-4地號土地上面積72.99平方公尺之木造瓦葺房屋(即門牌號碼汐止鎮信望街116號建物)之基地。
⑶、重測前286-1地號土地於日治時期土地台帳中記載為訴外人楊
玉廸、楊建立、楊火盛、楊水波、楊建彩、楊加和、楊建鮑(下均逕稱其姓名)所共有，於36年7月1日亦登記為楊玉廸、楊建立、楊火盛、楊水波、楊建彩、楊加和、楊建鮑共有。嗣陸續由訴外人楊樹林(下逕稱其姓名)以36年6月3日楊加和死亡為原因，於52年10月15日繼承登記為共有人，由訴外人楊明遠、楊昭元等共8人(下逕稱楊明遠等8人)以34年12月20日楊火盛死亡為原因，於65年4月23日繼承登記為共有人，由訴外人楊燒通、楊裕英等共3人(下逕稱楊燒通等3人)以29年5月26日楊建立死亡為原因，於65年8月20日繼承登記為共有人，由訴外人陳楊招瑞等10人以16年3月22日楊玉廸死亡為原因，於70年2月17日繼承登記為共有人等情，業據原告提出重測前286-1地號土地日據時期土地登記簿及光復初期土地舊簿、系爭850地號土地土地登記簿(本院卷第258至328頁)，及新北市汐止地政事務所檢送重測前286-1地號土地土地登記簿、日治時期土地台帳及共有人連名簿(本院卷二第34至54、68頁)可考。足見賴棟賢於38年10月間申請設定38年登記地上權(含分割、重測後轉載之系爭地上權)時，重測前286-1地號土地之共有人應為楊玉廸之繼承人陳楊招瑞等10人、楊水波、楊建彩、楊建鮑、楊建立之繼承人楊燒通等3人、楊火盛之繼承人楊明遠等8人、楊加和之繼承人楊樹林。然據前揭38年登記地上權之設定登記案件複印本之申請書所示(本院卷一第26頁)，其上所填寫之土地所有權人為訴外人楊陳林，顯非斯時之土地共有人全體。是賴棟賢是否已就38年登記地上權之設定與重測前286-1地號土地全體共有人達成設定地上權或有租地建屋之合意，顯有疑義。又申請書中表格左方空白處，雖經人手寫有楊玉廸、楊建立、楊火盛、楊水波、楊建彩、楊加和、楊建鮑等人名，然並未註明該7人之身分及書寫其等姓名於此之原因為何。況當時楊玉廸、楊建立、楊火盛、楊加和早已死亡，應無可能與賴棟賢達成設定地上權、租地建屋之合意，即便該4人之繼承人，依83年12月29日修正前民法第759條規定：「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」，亦須於辦理繼承登記後始得處分所繼承之重測前286-1地號土地應有部分，自無從與賴棟賢就設定地上權達成合意。此外，賴棟賢申請地上權時檢附之保證書記載內容係在保證申請地上權之座落建物為賴棟賢所有，隻字未提及保證建物之基地有地上權或租地建屋之租約，且係出於賴棟賢與土地全體共有人之合意之事實，亦有未符合35年10月2日施行之土地登記規則第17條所規定權利人單獨申請登記之要件之情形，此有38年登記地上權之登記案件複印本中之保證書可考(本院卷一第40頁)。
⑷、準此，原告主張：賴棟賢就38年登記地上權，未與其上所有
權人有設定地上權或租地建屋之意思表示合致，則38年登記地上權、含經分割重測後轉載之系爭地上權為無效不存在一事，應為可採。
3、關於賴棟賢於38年間單方聲請登記之38年登記地上權，含經分割、重測後，轉載之系爭地上權，其地上權之位置及範圍，與於門牌號碼汐止鎮信望街116號建物之基地位置及範圍不同部分：
⑴、賴棟賢單獨申請38登記地上權設定登記時檢送之「建物平面
圖」、「圖面」顯示建物座落基地為重測前286-1、286-4地號土地(本院卷一第28、36頁)。而重測前286-1地號土地於70年5月26日分割出同小段286-6、286-7地號土地(下分別稱重測前286-6、286-7地號土地)，嗣重測前286-6、286-7地號及286-1地號土地經於72年7月5日重測後依序變更為汐止區中正段848、846地號土地(下分別稱系爭848、846地號土地)及同段850地號土地，上開850地號土地再於93年7月6日分割出爭土850-1地號土地，剩餘部分即為現狀之系爭850地號土地；重測前286-4地號土地於59年6月5日分割出同小段286-5地號土地（下稱重測前286-5地號土地），重測前286-4、286-5地號土地經於72年7月5日重測後依序變更為汐止區中正段847、849地號土地等情，亦有新北市政府地政局線上查詢服務地政資訊易找查系統查詢結果、重測前後地籍圖(本院卷一第446至468頁)、重測前286-1地號土地登記簿(本院卷二第34至58頁)、重測前286-4、286-5地號土地登記簿(本院卷三第64至120頁)、重測前286-6、286-7地號土地登記簿(本院卷三第444至446頁)可稽。又38年登記地上權原登記於重測前286-1、286-4地號土地(權利範圍合計22坪8勺即相當於72.99平方公尺)上，經分割及重測後，分別於重測後之
847、850地號土地轉載地上權登記(按847地號登記地上權之權利範圍為22坪8勺《按相當於72.99平方公尺》一部分；850地號登記地上權即系爭地上權之權利範圍為22坪8勺《按相當於72.99平方公尺》，未記載為一部分)，嗣系爭847地號土地於78年5月15日因徵收而成為臺灣省交通處公路局所有，並塗銷其上存有之地上權登記(記載權利範圍22坪8勺一部分)，於82年8月23日辦理徵收登記完畢，有系爭849地號土地登記謄本(本院卷二第264至274頁）、系爭847地號土地登記簿(本卷三第176頁)、新北市汐止地政事務所114年10月15日新北汐地登字第1146153393號函及其檢附之光復初期土地舊簿(本院卷三第146至196頁)等可證。
⑵、將賴棟賢申請38年登記地上權之設定登記時檢送之「圖面」
標註建物座落於重測前286-1、286-4地號土地之位置範圍即附件1，套繪至重測後地籍圖之結果，可知38年登記地上權設定之位置及範圍略為附件2所示藍色(占有系爭847地號土地；按此部分經轉載之地上權登記為權利範圍22坪8勺一部分，業經徵收塗銷，業如前述)、粉色(占用系爭849地號土地；按未經轉載38年登記地上權)、黃色(占用系爭850地號土地；按即分割、重測後轉載登記之系爭地上權，惟範圍仍記載為22坪8勺，未記載為一部分，亦即未扣除占有系爭847、849土地之地上權範圍；參酌申請地上權登記時之圖面、重測後之地籍圖，38年登記地上權範圍大多位於系爭847、849地號土地上)區塊。惟被告自承門牌號碼汐止鎮信望街116號建物經拆除，係於前開建物基地原址重建(1、2樓)及增建(3、4樓)為系爭建物一事，復經本院囑託地政機關測量，系爭建物實際座落位置如附圖所示之位置、範圍，其正上方少許部分座落系爭846地號土地，左上方少許部分座落系爭849地號土地，其餘部分座落系爭850地號土地如附件2所示黃色以外之區域，此亦有附件1即申請38年登記地上權之設定登記時之圖面即建物平面圖(本院卷一第28、36頁)及原告提出之地籍圖、套繪圖(本院卷一第470、472頁)及附圖即汐止地政事務所114年7月17日複丈成果圖(本院卷二第204頁)可考。顯見於38年賴棟賢單方申請38年登記地上權之設定時，登記之地上權範圍，即為附件1之位置及範圍，嗣經地政機關受理後，就附件1之位置及範圍為38年登記地上權之設定登記。惟附件1之位置及範圍，顯與系爭建物(門牌號碼信望街116號建物原址重建)座落之位置、範圍(參附件2、附圖即複丈成果圖)不同。
⑶、準此，縱認賴棟賢確曾與門牌號碼汐止鎮信望街116號建物基
地之土地所有權人，達成地上權設定或租地建屋之合意，其意思表示合致之位置及範圍，亦係門牌號碼為汐止鎮信望街116號基地即系爭建物之位置及範圍(按系爭建物基地亦已超過72.99平方公尺)，惟賴棟賢單方申請設定之38年登記地上權設定登記之位置、範圍，顯非門牌號碼汐止鎮信望街116號建物基地之位置、範圍。足見38年登記地上權，含經分割、重測後轉載之系爭地上權，未經賴棟賢與土地所有權人達成設定地上權或租地建屋之合意。
4、承上可知，依前揭事證，難認賴棟賢已就38年設定地上權之設定一事與重測前286-1地號土地之全體共有人達成意思表示合致或存有租地建屋之契約關係等事實，且其單獨申請程序亦有未符合35年10月2日施行之土地登記規則第17條規定之情形。況縱認賴棟賢與重測前286-1地號土地之全體共有人有就汐止鎮信望街116號建物基地即系爭建物之基地達成設定地上權或租地建物之意思表示合致，然38年登記地上權之位置、範圍，亦與被告抗辯賴棟賢與重測前286-1地號土地之全體共有人合意設定地上權之位置範圍(即系爭建物座落之位置範圍)不符，雙方間並無就38年登記地上權之位置、範圍，存有設定地上權之合意。準此，原告主張38年設定地上權包含經分割重測後轉載之系爭地上權，因無設定地上權或租地建屋之無意思表示合致，應為無效，而不存在等情，應可採信。
5、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項中段、第821條分別定有明文。又按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條亦有明文。而就地上權辦理塗銷登記，乃直接對於不動產物權有所變動，性質上應屬處分行為，故如登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，在其繼承人辦理繼承登記前，土地所有權人尚不得逕行請求塗銷該登記（最高法97年台上字第2667號判決意旨參照）。查賴棟賢已於62年1月17日死亡，Ａ０２等9人為其繼承人，惟迄今尚未就系爭地上權辦理繼承登記等情，已詳述於前，又原告為系爭850地號土地之共有人，系爭地上權應屬無效而不存在，業本院認定如前，是原告依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求Ａ０２等9人就系爭地上權辦理繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷，即屬有據。
㈢、原告先位聲明第3至5項請求Ａ０６拆除系爭建物、返還占用土地並給付相當於租金之不當得利部分：
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。為民法第767條第1項前段、中段、第821條所明定。查：
原告於113年7月31日登記取得系爭849、850地號土地應有部分各均1/135，有原告提出之上開土地登記謄本可稽(本院卷一第128頁、卷二第264至274頁)。又系爭建物為Ａ０６繼承及增建取得一事，業據Ａ０６陳明在卷(本院卷一第236頁)，而系爭建物占用系爭850地號土地如附圖所示編號A之95平方公尺面積、系爭849地號土地上如附圖所示編號B之3平方公尺面積乙情，亦有新北市汐止地政事務所檢送之114年7月17日複丈成果圖即附圖可稽(本院卷二第204頁)。Ａ０６雖抗辯：系爭建物使用系爭850、849地號土地之權源為系爭地上權云云。
惟系爭850地號土地上所登記之系爭地上權應屬無效而不存在，且系爭849地號土地上現並無存有任何地上權登記，賴棟賢復與重測前286-1地號土地所有權人無租地建屋之合意等情，業經本院認定如前。是Ａ０６前開抗辯，自非可採。則Ａ０６以系爭建物占用系爭850地號土地如附圖所示編號A之95平方公尺面積、系爭849地號土地上如附圖所示編號B之3平方公尺面積，並無正當權源而屬無權占有。則原告依前開規定，請求Ａ０６將占用系爭850地號土地如附圖所示編號A之95平方公尺面積、系爭849地號土地上如附圖所示編號B之3平方公尺面積之建物拆除，將前開土地返還予原告及其他共有人，應屬有據。
2、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條各有明文。次按無權占有使用他人所有之不動產，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號裁判意旨參照）。又民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度台上字第1341號裁判意旨參照）。查：
⑴、Ａ０６以系爭建物無權占用系爭850地號土地如附圖所示編號A之
95平方公尺面積、系爭849地號土地上如附圖所示編號B之3平方公尺面積，業經本院認定如前，則Ａ０６受有占有土地之利益，致原告受有損害，原告請求Ａ０６給付占用系爭土地相當於租金之不當得利，自屬有據。
⑵、按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文，此規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦有明定。而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言。所謂法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有權人依該法規定所申報之地價。是城市地方建築基地之租金應以土地申報地價年息百分之10為上限。惟基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年度台上字第3071號判決意旨參照）。查Ａ０６以系爭建物無權占用系爭850地號土地如附圖所示編號A之95平方公尺面積、系爭849地號土地上如附圖所示編號B之3平方公尺面積，本院審酌座落於系爭849、850土地上之系爭建物，位在汐止區大同路2段即台5甲線幹道旁，步行3分鐘可達汐止火車站，附近有汐止國小、秀峰高中、汐止綜合體育場、汐止國民運動中心、水返腳公園、汐止公園、汐止國泰醫院、汐止派出所、新北市立圖書館汐止大同分館、汐止觀光夜市、汐止老街，各式小吃、餐廳等商家林立，交通便利、生活機能佳，此經原告陳明在卷，並提出Google地圖為憑（本院卷二第276至282頁），併考量Ａ０６陳報系爭建物1樓係出租予他人作為便當店、2樓為空屋、3樓為Ａ０６兒子之住家、4樓係出租予他人作非商業用途使用等情(本院卷二第132頁)，並據原告提出系爭建物外觀及使用狀況照片、示意圖(本院卷二第162至184頁)，認Ａ０６所受相當於租金之不當得利數額，以系爭土地申報地價年息10％計算，應屬適當。
⑶、系爭849、850地號土地於113年1月之申報地價分別為每平方
公尺2萬640元、1萬9533元，此有原告提出之上開土地登記謄本可稽(本院卷一第128頁、卷二第264至274頁)可稽，依此計算，原告得請求Ａ０６自113年7月31日起至114年9月11日止，按申報地價年息百分之10計算之相當於租金之不當得利為1588元【計算式：(20640元×3㎡+19533元×95㎡)×10%×原告應有部分1/135×408/365年=1588元，元以下四捨五入】，原告得請求Ａ０６自114年9月12日起至返還無權占用系爭849、850地號土地上開面積之日止，按月於次月12日給付之金額為132元【計算式：1588元÷12月=132元，元以下四捨五入】。
故原告請求Ａ０６給付自113年7月31日起至114年9月11日止相當於租金之不當得利1584元與自民事準備五暨調查證據聲請狀繕本送達翌日即114年9月25日(見本院卷三第129頁)起之按年息5﹪計算之法定遲延利息，及自114年9月12日起至返還無權占用系爭849、850地號土地上開面積之日止，按月於次月12日給付相當於租金之不當得利118元，即屬有據。逾此部分之請求，即無所據。
四、綜上所述，原告先位聲明請求確認系爭地上權不存在，並依民法第767條第1項前段及中段、第821條、第179條規定，請求如主文第一至五項所示，為有理由，應予准許；其餘部分則無理由，應予駁回。又本件原告先位聲明之請求，既經本院判決一部准許、一部駁回，則原告第一及第二備位聲明請求部分，即毋庸再為審究，併予述明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
民事第二庭 法 官 劉逸成以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
書記官 林映嫺