臺灣士林地方法院民事判決114年度訴字第315號原 告 黃心銓被 告 翁心怡訴訟代理人 劉力維律師複 代理人 蘇意淨律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國115年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣一百三十六萬元，及自民國111年10月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1項、第2項、第4項分別定有明文。查原告原將民國111年9月26日切結書（下稱切結書A）之保證人、同年12月23日切結書（下稱切結書B，下合稱系爭切結書）之連帶保證人即被告之弟翁秉鉅列為被告，嗣因翁秉鉅否認於系爭切結書簽名，被告亦自陳上開簽名為伊所為(本院卷第218頁)，原告乃於114年11月12日言詞辯論期日當庭撤回翁秉鉅部分之訴，並經翁秉鉅同意撤回（本院卷第312頁），則依上開規定，此部分撤回已生效力，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠被告於111年9月26日以訴外人即其母翁黃麗華之名義向原告
借款新臺幣（下同）136萬元（下稱借款A），約定清償日為111年10月14日，並由翁黃麗華以立約人身分於同日簽立切結書A，被告則於其上之保證人欄位簽名，並簽立收據以示收受原告借予翁黃麗華之借款A。其後，翁黃麗華復於111年12月23日向原告借款42萬元，並於同日以立約人、收款人身分簽立切結書B及收據，約定應於112年2月1日給付原告含感謝金在內共47萬元款項（下稱借款B，與借款A合稱系爭借款），被告則於切結書B之連帶保證人欄位簽名，且切結書B載明待門牌號碼臺北市○○區○道路00號3樓房屋（即臺北市○○區○○段○○段000○號建物，下稱系爭房屋）完成繼承及過戶手續後，即應設定登記200萬元之抵押權予原告，以保障其債權。惟借款期限屆至後，翁黃麗華及被告均未依約清償系爭借款，亦未辦理前開抵押權設定登記。嗣翁黃麗華於112年間過世，遺有系爭房屋部分產權，因被告以外之繼承人均拋棄繼承，被告為翁黃麗華之唯一繼承人，復為系爭借款之保證人，自應償還原告系爭借款及利息，若未能清償，應將系爭房屋進行法拍，並將所得款項用以償還系爭借款。
㈡被告、訴外人李姵嬅固於113年2月19日與原告簽立償債協議
書（下稱系爭協議書），約定全部債務以700萬元解決、共分70期、每期清償10萬元，惟系爭協議書與系爭借款無涉。
蓋被告及李姵嬅係因詐騙原告630萬元，恐遭原告提告詐欺，始簽立系爭協議書，表示願分期清償700萬元予原告。詎料被告事後分毫未還，並於113年3月15日向原告稱需再借款5萬5,000元，如此方能向地下錢莊借貸以清償前開款項云云，並於同日簽立保證書（下稱系爭保證書）承諾將於113年3月20日前歸還原告400萬元、113年3月29日前歸還原告305萬5,000元。原告遂再提供5萬5,000元予被告，並由被告開立票面金額705萬5,000元之本票(700萬元+5萬5,000元=705萬5,000元，下稱系爭本票），而將被告先前開立合計31張之本票作廢，原告事後亦僅就系爭本票聲請本票裁定之強制執行。然因被告及李姵嬅始終未依系爭協議書履行，原告乃向臺灣士林地方檢察署提出詐欺告訴，其中被告並經該署檢察官以114年度偵字第10409號案件提起公訴(下稱系爭偵案)。由上以觀，原告從未就系爭借款與被告達成和解，亦無被告辯稱系爭借款債務因新債成立而視為消滅之情事。
㈢至於原告於系爭偵案之刑事告訴狀內所列「111年12月23日借
款42萬元」，應為借款B，或為原告不小心重複列入，是系爭協議書之金額應扣除借款B之42萬元。又刑事告訴狀之合計金額556萬9,600元雖與系爭協議書所列之630萬元不一致，此係因刑事告訴部分有剔除爭議款項之故。另被告既於本件訴訟繫屬中承認切結書A、B上翁秉鉅之簽名均為其冒簽，並曾經臺灣臺北地方法院因黃金買賣而判犯詐欺取財罪處有期徒刑3月，復因被告與李姵嬅騙走原告630萬元遭臺灣士林地方檢察署檢察官以系爭偵案起訴，而於本院115年度審易字第159號刑事案件(下稱系爭刑案)審理期間當庭認罪，且於115年4月16日就系爭協議書上之700萬元部分以660萬元成立調解，此有調解筆錄可證（下稱系爭調解筆錄）。而原告同意以660萬元成立調解，係因原告就系爭協議書之700萬元扣除40萬元加計被告嗣騙走原告之前述5萬5,000元，合計45萬5,000元，用以折抵重複列計之借款B，故系爭調解筆錄所載之「其餘請求均拋棄」僅係針對刑事詐欺事件、不再追究被告之刑事責任等，與系爭借款無涉。
㈣為此，爰依系爭切結書、消費借貸及保證之法律關係，擇一
請求為有利判決，並聲明：被告應給付原告183萬元，及其中136萬元自111年9月26日起，暨其中47萬元自111年12月23日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告辯以：㈠系爭借款係被告商請翁黃麗華以其名義向原告借款，嗣兩造
於113年2月19日就系爭借款及被告個人之借款達成和解，並簽立系爭協議書，約定全部債務以700萬元解決，共分70期，每期清償10萬元，系爭協議書之金額已遠高於被告先前向原告借款之總額，被告更依原告之要求簽立705萬5,000元之本票，後原告復持以向臺灣臺北地方法院聲請本票裁定，則系爭借款因兩造達成和解而屬債之更改，系爭借款為舊債務，因成立新債務而視為消滅，故原告以系爭切結書、收據為據，請求被告清償183萬元及利息，自屬無據。
㈡原告雖主張系爭協議書與系爭借款無關，惟依證人李姵嬅之
證詞可知，系爭協議書所列700萬元之金額實係包含系爭借款在內。再者，借款A係被告先前向原告借款之結算，而原告於系爭偵案之刑事告訴狀附表1、2即自111年5月9日計算至112年9月12日之借款金額為556萬9,600元，已將借款B之42萬元列入，並經列載於系爭偵案之起訴書內，由此可知，原告將以翁黃麗華名義之借款亦計入被告之債務，而有重複請求之情。況兩造於系爭刑案審理時，業以660萬元就兩造間所有債務包括系爭借款達成調解，此觀該調解金額高於系爭偵案起訴金額，且兩造於系爭調解筆錄約定原告拋棄其餘請求等情自明，故原告自不得再行請求被告清償系爭借款。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張翁黃麗華於111年9月26日向原告借款136萬元，約定於111年10月14日清償借款，並簽立切結書A、收據，且由被告擔任保證人；嗣翁黃麗華於111年12月23日再度向原告借款42萬元，約定於112年2月1日返還47萬元，並簽立切結書B、收據，而由被告擔任連帶保證人。其後，翁黃麗華於112年9月4日死亡，其繼承人即訴外人翁文華、翁秉鉅、翁秉榆均拋棄繼承，被告為翁黃麗華唯一之法定繼承人等情，業據其提出系爭切結書、收據、匯款委託書、臺灣臺北地方法院家事法庭北院英家合112年度司繼字第3052號函、繼承系統表等件為證（本院卷第14至20、46、410頁），且為被告所不爭執（本院卷第93、115-116頁），堪信為真實。又被告與李姵嬅於113年2月19日出具系爭協議書，其上記載該2人「從黃心銓先生處不當取得新台幣630萬元，今簽訂還款協議如下，換取黃先生不對我二人提告詐欺：1.連本帶利償還700萬元....3.保證每個月確實履行，若有違反，當月另收懲罰性違約金1.5萬；若累計違反達三次，黃先生得對我二人提告詐欺，絕無異議」乙節，亦有系爭協議書存卷可參（本院卷第100頁），是此部分事實，同堪認定。
四、本院之判斷：㈠按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意
思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文。而債之更改，係成立新債務而使舊債務消滅之契約，為舊債務擔保之抵押權、質權、保證等，隨同舊債務消滅而消滅。成立債之更改契約，對當事人權益影響甚大，倘其意思表示不明確，不得認有更改之意思。基此，當事人為清償舊債務而成立之新債務，究為新債清償或債之更改，端視雙方有無消滅舊債務之意思而定。凡無消滅舊債務之合意者，新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此係民法第320條規定之新債清償情形；倘有消滅舊債務之合意者，始屬債之更改。至當事人有無消滅舊債務之意思表示合致，原則應由主張或抗辯為債之更改者，就該意思表示合致存在之有利於己事實負舉證責任(最高法院115年度台上字第446號判決意旨參照)。本件被告身為系爭借款之保證人及債務人翁黃麗華之唯一繼承人，於系爭借款屆期時，本負有清償之責，故原告請求被告給付183萬元款項，難謂無據。惟被告辯稱兩造就系爭借款已達成和解並簽立系爭協議書，其後復於系爭刑案審理期間成立調解，而為債之更改，系爭借款因而消滅，則揆諸前開說明，自應由被告舉證證明和解、調解之範圍及於系爭借款，且兩造間有因新債務之發生而使舊債務消滅之意思合致。
㈡系爭協議書、系爭調解筆錄之範圍僅及於借款B，而不包括借款A：
1.按和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步是為拋棄而消滅（最高法院84年度台上字第624號判決意旨參照）。
2.觀諸系爭協議書前開內容可知，被告、李姵嬅與原告協議清償者，乃係其等涉及以詐欺手段向原告不當取得之款項630萬元，並約定被告、李姵嬅應履行系爭協議書所定給付義務，以換取原告不對其等提出刑事告訴。系爭協議書雖無隻字提及協議內容包括以翁黃麗華作為借款人之系爭借款，但由被告提出之系爭偵案刑事告訴狀暨附表1、2影本可知(本院卷第222-247頁)，原告所指摘被告自111年5月9日起至112年4月20日期間對其詐欺取財之內容，包括原告於111年12月23日遭被告詐騙而轉帳42萬元款項乙事，而前述附表1亦明確記載被告以「只需要先清償外公以房養老已動支的部分，即可直接動撥全部金額1,350萬元，即可以此金額償還對告訴人(即原告)之全部欠款」為由詐騙原告，致其於111年12月23日轉帳42萬元予被告等語，經核此筆款項之借款日期、金額均與借款B相符，則原告於系爭偵案提告之內容包括借款B，洵堪認定。又原告係因被告、李姵嬅未履行系爭協議書，始提起刑事告訴，業如前述，則被告辯稱系爭協議書所稱630萬元應包括借款B等語，自非無憑，堪予採信。至於借款A部分，證人李姵嬅於114年5月15日言詞辯論期日雖證稱：「（問：是否簽署113/2/19償債協議書？何人繕打？）有。是翁心怡拿給我看，他說金額部分和黃心銓看過了，裡面包括他的借款、用媽媽的名義向黃心銓的借款、一部份補償金額，然後做分期」、「(問：知否翁黃麗華有向原告借款？）翁心怡在簽協議書時有跟我說有一部分是用媽媽的名義借的，他只有說一百多，沒有說確切金額」等語(本院卷第157-158頁)，但同時證稱：「（問：協議書上所稱不當取得新台幣630萬元何指?取得期間、歷次金額、過程?）我不知道是什麼意思，這是協議書上寫的，我沒有問翁心怡。我不知道之前借款過程、時間，我沒有參與，只是由翁心怡告知....」等語(本院卷第157-158頁)，足見證人李姵嬅關於系爭協議書所涉借款內容之證詞，均係事後自被告處聽聞所得，而未親身參與、經歷，尚無從作為被告辯稱系爭借款均屬系爭協議書範圍之佐證。被告另以證人李姵嬅所稱：「（問：有關於償債協議書上630萬金額的組成內容有無向黃心銓確認過？）我後來想全額還款，曾問過黃心銓，700萬的部分是正確的嗎？夠不夠？他說夠」等語為據(本院卷第159頁)，辯稱700萬元已包括借款A、B全數即系爭借款，但依證人李姵嬅所稱與原告之對話內容可知，不論係證人李姵嬅之提問或原告之答覆，均僅空泛陳稱700萬元之數字，而未表示此金額與借款A相關。況證人李姵嬅從未參與系爭借款之過程，已如前述，則縱令原告答以700萬元已經足夠等語，亦無從獲致前開金額已納入借款A之結論。此外，迄未見被告提出其他具體事證，以資證明借款A業經列入系爭協議書之範圍，且原告於系爭偵案指訴遭被告詐欺所列明細中，並無任何款項之交付時間、金額與借款A相符，故被告空言辯稱借款A亦為兩造透過系爭協議書達成和解之列，自無可採。
3.再查，原告因被告、李姵嬅未履行系爭協議書而對其等提出刑事告訴後，僅有被告經臺灣士林地方檢察署檢察官以系爭偵案提起公訴(起訴書附表二編號10所載即為借款B)，兩造遂於系爭刑案審理期間達成調解並簽立系爭調解筆錄，顯見兩造係針對被告詐欺原告乙事進行調解。又原告提起刑事告訴之緣由，既係因被告簽立系爭協議書以換取原告不對其提起詐欺告訴後，卻未依約履行系爭協議書，則兩造進行調解之範圍縱使不限於業經檢察官認定涉有詐欺罪嫌部分，即起訴書所載之詐欺金額543萬4,600元（計算式：46萬5,000元+179萬9,600元+13萬元+276萬元+28萬元=543萬4,600元，本院卷第370-375頁），亦無逾越此部分爭端之起因即系爭協議書範圍之理。而借款A並非系爭協議書和解範圍，已經本院論述如前，故衡諸常情，倘若兩造有意就起訴範圍及系爭協議書外之民事紛爭一併進行調解，並已達成共識，理當於系爭調解筆錄明確記載之。但系爭調解筆錄僅載明：「上列當事人因115年度審附民移調字第181號就本院115年度審易字第159號詐欺一案刑事附帶民事訴訟事件，於中華民國115年4月16日下午2時15分在本院刑事二樓調解中心，移付調解成立」、「聲請人(即原告)之其餘請求均拋棄。聲請人不再追究相對人(即被告)之刑事責任，並請求法院從輕量刑，及同意給予以給付上開款項為條件之緩刑之宣告」(本院卷第460-462頁)，足見兩造僅係就刑事詐欺案件進行調解，且被告用意在於爭取從輕量刑及緩刑機會，而與其他民事爭議(包括借款A)無涉甚明。從而，被告無視兩造簽立系爭調解筆錄之前，曾簽立金額為700萬元之系爭協議書，逕以系爭調解筆錄金額為660萬元而高於起訴金額乙節，辯稱系爭調解筆錄之範圍及於借款A云云，要難憑採。至於系爭調解筆錄所載「聲請人(即原告)之其餘請求均拋棄」，同應解釋限於與刑事詐欺案件相關之民事請求均拋棄，方為合理，至為灼然。
4.原告雖稱其於系爭刑案審理過程中同意以660萬元成立調解，係因原告就系爭協議書之700萬元扣除40萬元加計被告嗣騙走原告之前述5萬5,000元，合計45萬5,000元，用以折抵經其不慎在刑事告訴狀附表1重複列計之借款B，故借款B非屬系爭調解筆錄之範圍云云。然此部分僅有原告片面陳述，並未經記載於系爭調解筆錄，兩者金額亦非一致，復為被告所否認，自難逕認兩造於調解時係基於如上考量，將借款B排除於調解範圍之外，改以扣除40萬元及免除另筆5萬5,000元債務之方式代替之，附此敘明。㈢借款B業因新債務之成立而消滅：
1.按和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。又按債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改；所謂債之更改，乃當事人間互相同意以新債務替代舊債務之契約（最高法院86年台上字第2753號、79年台上字第1618號判決意旨參照）。
2.卷附系爭協議書係記載「翁心怡、李姵嬅從黃心銓先生處不當取得新台幣630萬元，今簽訂還款協議如下，換取黃先生不對我二人提告詐欺：1.連本帶利償還700萬元....」，並無630萬元款項之計算式，而無從認定此筆款項是否為舊債務（包括借款B）之加總，或已屬債之更改。但兩造其後簽立之系爭調解筆錄，顯係就原告主張遭詐欺之款項進行協商後，調整清償金額，重新約定債務給付方式、還款條件，且約定其餘請求拋棄，而以前開調解替代原有之法律關係，債之內容之給付已發生重要部分之變更，而喪失債之同一性，自屬創設性調解，故借款B業因調解成立而消滅，原告不得再依原有之消費借貸或保證之法律關係請求給付，是原告主張被告應給付借款B，要無可採。
㈣原告得基於一般保證之法律關係請求被告給付借款A及自111年10月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息：
1.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項及第478條前段分別定有明文。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，此觀民法第739條、第740條規定自明。
2.查被告自承於切結書A之保證人欄簽名（本院卷第115頁），則其應就該借款債務負一般保證人責任，包含主債務之利息、違約金等，洵屬明確。又依切結書A所載（本院卷第17頁），借款A之還款日為111年10月14日，核屬給付有確定期限之債務，惟迄未經清償，被告自應就借款A及所生遲延利息負責。從而，原告請求被告給付借款A，及自還款日翌日即111年10月15日至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，則不應准許。而原告依一般保證之法律關係為請求權基礎既有理由，則其另依消費借貸之法律關係、系爭切結書為請求權基礎，即無庸贅論，併予敘明。
五、綜上所述，原告依一般保證之法律關係，請求被告給付136萬元，及自111年10月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 6 月 18 日
民事第二庭 法 官 蘇怡文以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中 華 民 國 115 年 6 月 18 日
書記官 黃靖芸