臺灣士林地方法院民事判決
114年度訴字第65號原 告 曹慶如被 告 張小芬
張玉玲張志航共 同訴訟代理人 曾宿明律師上列當事人間排除侵害事件，本院於民國115年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上之門牌號碼臺北市○○區○○街000巷0號5樓房屋屋頂平臺如附圖標示A部分之建物（面積51平方公尺）拆除，並將該部分之屋頂平臺騰空返還予原告及其他共有人全體。
二、被告應給付原告新臺幣4萬2,907元，及自民國115年9月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自民國113年8月8日起至被告騰空返還前項屋頂平臺之日止，按月給付原告新臺幣767元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決第一項於原告以新臺幣53萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣158萬1,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、本判決第二項前段於原告以新臺幣1萬5,000元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣4萬2,907元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第二項後段各到期部分，於原告每期以新臺幣260元供擔保後，得假執行；但被告每期如以新臺幣767元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款自明。原告起訴聲明為：㈠被告應將坐落臺北市○○區○○街000巷0號5樓房屋（下稱系爭5樓房屋）屋頂平臺（下稱系爭屋頂平臺）違建部分（下稱系爭增建物）拆除，並將占用部分返還原告及其他共有人全體；㈡被告應給付原告新臺幣（下同）24萬元（見士司補卷第67頁）。嗣原告於115年10月2日言詞辯論期日最後變更聲明為：㈠被告應將系爭屋頂平臺上如附圖標示A部分（面積51平方公尺）之系爭增建物拆除，並將占用之系爭屋頂平臺返還原告及全體共有人；㈡被告應給付原告39萬5,250元，及自民事準備續一狀繕本送達翌日即115年9月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被告應自113年8月8日起至返還第一項系爭屋頂平臺之日止，按月給付原告6,588元（見本院卷第253至254頁）。經核原告前揭訴之變更，均係基於同一基礎事實，並擴張應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：伊為系爭5樓房屋同址3樓房屋（下稱系爭3樓房屋）之所有權人，被告為系爭5樓房屋所有權人及系爭增建物之事實上處分權人。系爭屋頂平臺屬系爭5樓房屋所在建物（下稱系爭公寓）區分所有權人全體共有，坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地），被告未經其他共有人同意，以系爭增建物無權占有系爭屋頂平臺如附圖標示A所示面積51平方公尺部分，伊自得請求被告拆除系爭增建物，並將所占用之屋頂平臺返還伊及其他共有人。被告以系爭增建物占有系爭屋頂平臺，受有相當於租金之不當得利，伊得請求返還自本件起訴日即113年8月7日起回溯5年之不當得利39萬5,250元本息，及自113年8月8日起至返還系爭屋頂平臺之日止按月給付6,588元。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定為前揭壹所載最後變更聲明之請求，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭增建物為被告張小芬配偶張國峰（於103年12月1日死亡）之父張金鍊（已歿）於79年以前以口頭方式徵得全體住戶同意後所興建，張國峰並自102年起繳納系爭增建物之房屋稅，張國峰死亡後，由伊繼承取得系爭5樓房屋所有權及系爭增建物之事實上處分權，伊與系爭公寓全體共有人就屋頂平臺有分管協議存在。又系爭公寓於73年9月11日興建完成，系爭增建物興建至少35年，其他共有人未曾表示反對，堪認全體共有人就被告使用屋頂平臺有默示分管協議。原告於91年間買受系爭3樓房屋，應受該分管協議拘束。況原告買受時應已知系爭增建物存在，且伊從未阻撓其他住戶至屋頂平臺為必要修繕，原告提起本件拆除請求顯係權利濫用。縱認被告無權占有，依平均地權條例第16條、土地法第97條、第105條規定，原告至多得請求4萬2,907元本息及自113年8月8日起至返還系爭屋頂平臺之日止按月767元之不當得利（計算方式見本院卷第247頁）等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第255-256頁）：㈠原告於91年7月17日以買賣為登記原因登記為系爭3樓房屋之所
有權人，權利範圍全部（士司補卷第24頁，本院卷第220頁）。㈡被告於104年2月2日以繼承為登記原因登記為系爭5樓房屋之所
有權人，權利範圍公同共有全部（士司補卷第23頁，本院卷第
79、223頁）。㈢系爭屋頂平臺坐落系爭土地，屬系爭公寓區分所有權人共有。㈣張國峰於77年4月13日買賣取得系爭5樓房屋，系爭增建物係在
張國峰取得系爭5樓房屋後，由其父張金鍊於79年以前興建，範圍如附圖標示A部分，面積51平方公尺，被告因繼承而公同共有系爭增建物之事實上處分權（本院卷第53、75頁）。
四、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定整理並協議兩造爭點（見本院卷第256頁），本院之判斷如下：㈠被告未能證明就系爭屋頂平臺存在分管契約或默示分管契約，
其以系爭增建物占用系爭屋頂平臺難認有合法權源：⒈按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物
之全部，有使用收益之權。共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。民法第818條、第819條第2項、第820條第1項、第5項分別定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，同法第821條亦有明文。而共有物之管理，專指保存行為及改良、利用等行為而言，其中共有物之利用行為係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質或用途，決定其使用收益方法之行為，倘程度上已達變更共有物原來之用益狀況，使共有人原有之用益權受剝奪，且回復原狀將有困難者，則屬同法第819條第2項所指共有物之變更之情形，尚非共有物之管理行為，即應依該條項規定得全體共有人之同意。又區分所有建物屋頂平臺為各區分所有人共有，各區分所有人對於屋頂平臺之特定部分占有使用，須徵得區分所有人全體之同意，如未經他區分所有人之同意而就屋頂平臺之全部或一部任意占有，即屬侵害其他區分所有人之權利，他區分所有人得本於所有權請求除去其妨害（最高法院109年度台上字第726號民事判決意旨可參）。再按契約之成立，須當事人意思表示一致，其意思表示固不以明示為限，默示亦無不可；惟所謂默示意思表示，仍須依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其具有承諾之效果意思，單純沉默，如依一般社會通念無從認有一定意思表示，即不得認為默示意思表示。又以無權占有為原因請求返還所有物，占有人對所有權存在無爭執，而抗辯其非無權占有者，應由占有人就其取得占有具有正當權源之事實負舉證責任。⒉系爭屋頂平臺屬系爭公寓區分所有權人共有，而系爭增建物係
張國峰於77年4月13日買受系爭5樓房屋後於79年以前由其父張金鍊在屋頂平臺所增建，占用如附圖標示A所示面積51平方公尺，由被告於104年2月2日以繼承原因取得事實上處分權（見上開三、㈡㈢㈣），被告抗辯其基於系爭公寓區分所有權人分管契約而有權占有，應就該占有具正當權源負舉證責任。被告辯稱張金鍊於興建系爭增建物時，有口頭徵得當時全體住戶同意一節，並未提出系爭公寓全體區分所有權人同意之相關證據，又證人陳晨龍即系爭公寓3號1樓所有權人於本院證稱：伊自77年間買受系爭公寓3號1樓房屋後雖曾管理使用地下室，並將地下室入口上鎖，然伊使用地下室未事先詢問其他住戶或取得全體住戶同意，係因購屋時建設公司表示該地下室為避難室，由伊代為管理；至其他住戶是否知悉，其亦不確定。伊有聽說1號5樓及3號5樓住戶有在系爭公寓屋頂平臺加蓋，但伊不知何時加蓋，且沒去過，並不知道其他住戶是否知悉加蓋或有無反對等語（見本院卷第258-260頁）；證人李煥文即系爭公寓1號1樓所有權人於本院證稱：伊77年10月買受系爭公寓1號1樓，並有使用1號房屋地下室放物品，但伊現在並未將該地下室入口上鎖，其他住戶都可開門，伊歷年使用地下室未曾徵詢其他住戶意見或取得全體住戶同意，伊係在3年前因清理水塔前往頂樓時才知悉系爭屋頂平臺有系爭增建物，伊並不清楚何時加蓋，伊並未向被告抗議，因伊上班很忙，不管這些事等語（見本院卷第261-264頁），均未證稱其等有口頭同意張金鍊興建系爭增建物一事，難認陳晨龍、李煥文確曾同意張國峰取得系爭屋頂平臺之排他使用權，並於其上興建系爭增建物等情，又二人證稱其等並不知悉系爭增建物何時興建，自難認其等有默示同意張國峰以系爭增建物占用系爭屋頂平臺使用之行為，更無從證明系爭公寓區分所有權人全體有同意系爭5樓房屋之所有權人得興建系爭增建物排他使用屋頂平臺之分管協議。至被告雖稱系爭增建物興建迄今已逾35年，系爭公寓其他區分所有權人未要求拆除系爭增建物等情，可能係因其等不知悉實際占用情形、未加聞問或其他因素所致，尚難將其等單純沉默解為同意系爭5樓房屋之所有權人永久排他使用系爭屋頂平臺之默示分管協議。另被告辯稱系爭公寓1樓住戶亦長期使用地下室，以及張國峰自102年起即有繳納系爭增建物房屋稅等情，與系爭增建物占用共有屋頂平臺有無私法上合法使用權源無涉，亦不足證明全體共有人與張國峰曾就系爭屋頂平臺成立分管契約。
⒊綜上，被告抗辯其繼受張國峰與系爭公寓全體區分所有權人間
之分管協議，得以系爭增建物占用系爭屋頂平臺使用云云，難認有據。被告既未能證明分管契約或其他正當權源，其以系爭增建物占有如附圖標示A所示面積51平方公尺之系爭屋頂平臺，即屬無權占有。原告為系爭屋頂平臺之共有人，依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求被告拆除系爭增建物，並將占用部分返還予原告及其他共有人全體，自屬有據。⒋至被告抗辯原告請求係權利濫用云云。惟按權利之行使，不得
違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文。惟權利之行使有無濫用，應就權利人因權利行使所得利益、義務人因此所受損害及其他一切客觀情狀綜合衡量。又權利人長期未行使權利，並非當然發生權利失效之效果，仍須有特別情事足使義務人依一般社會通念正當信賴權利人已不欲行使權利，始有依誠信原則限制其權利行使之餘地。被告雖稱系爭增建物於79年以前即已興建，原告於91年間買受系爭3樓房屋時應已知悉系爭增建物存在，多年後始提起本件訴訟，且被告從未阻礙其他住戶前往頂樓進行必要修繕，原告請求拆除系爭增建物係權利濫用。惟系爭屋頂平臺屬系爭公寓全體區分所有權人共有，被告又未能證明具有分管契約或其他合法占有權源，原告本於共有人地位，請求拆除系爭增建物並將占用之共有部分返還原告及其他共有人全體，目的在回復共有物由全體共有人共同支配、使用收益之狀態，本屬所有權之正當行使。又原告於91年間買受系爭3樓房屋時，縱已知悉或可得知悉系爭增建物存在，至多僅能認其知悉頂樓有增建之外觀事實，尚不能據此推認原告已同意被告或其前手永久、排他使用共有之系爭屋頂平臺。被告亦未證明原告曾表示同意系爭增建物永久存在、不再行使物上請求權，或曾為其他足使被告正當信賴原告已放棄行使權利之行為，自不因無權占有狀態延續多年，即認共有人不得再行使所有權。衡諸原告本件請求係為回復全體共有人對共有物之完整支配狀態，非無正當利益，被告因而負有拆除系爭增建物之義務，固受有不利益，尚難認原告所得利益與被告所受不利益顯然失衡，被告復未證明原告係以損害被告為主要目的，或有其他足認其權利行使顯然違反誠信原則之特殊情事，故被告以權利濫用置辯，亦非可採。
㈡原告請求被告返還相當於租金之不當得利，於4萬2,907元及每
月767元之範圍內為有理由：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條定有明文。無權占有他人不動產，因未支付使用對價而受有相當於租金之利益，為社會通常之觀念。本件被告以系爭增建物無權占有系爭屋頂平臺如附圖標示A所示面積51平方公尺部分，已如前述，則其因使用該共有部分而受有相當於租金之利益，並致原告不能按其應有部分使用收益系爭屋頂平臺而受損害，原告依民法第179條規定請求返還相當於租金之不當得利，應屬有據。⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
額年息10％為限；租用基地建築房屋者，準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。土地所有權人未於公告期間申報地價者，依平均地權條例第16條規定，以公告地價80％為其申報地價。至相當於租金之不當得利數額，仍應斟酌不動產之位置、工商繁榮程度、使用情形、利用之經濟價值及占有人所得利益等情狀酌定。查系爭增建物占用系爭屋頂平臺面積51平方公尺，原告就系爭土地之應有部分為1095/10000（見本院卷第42-43頁）；系爭土地108年至113年間之公告地價及按公告地價80％計算之申報地價，各如附表所示（本院卷第249頁），本院審酌系爭房地坐落臺北市士林區社中街，周遭生活及交通機能尚屬便利、系爭增建物占用面積、被告實際占有使用系爭屋頂平臺所得之經濟利益及系爭屋頂平臺之使用性質等一切情狀，認以各年度系爭土地申報地價年息5％計算被告所得相當於租金之利益，尚屬適當。且原告於言詞辯論終結前，就被告提出附表所示計算方式表示無意見(見本院卷第266頁），據此計算被告自108年8月8日起至113年8月7日止，應返還原告相當於租金之不當得利共計4萬2,907元，自113年8月8日起，每月相當於租金之利益為767元（各年度、期間、金額及計算式詳如附表）。從而，原告依民法第179條規定，請求被告給付4萬2,907元，及自民事準備續一狀繕本送達翌日即115年9月19日起（見本院卷第254頁）至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息（民法第203條、第229條第2項、第233條），以及自113年8月8日起至騰空返還系爭屋頂平臺之日止，按月給付767元，為有理由；逾此範圍之請求，則無理由。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告拆除系爭增建物，並將占用之系爭屋頂平臺返還予原告及其他共有人全體；另依民法第179條規定，請求被告給付4萬2,907元，及自115年9月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自113年8月8日起至騰空返還前開系爭屋頂平臺之日止，按月給付767元，均有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行。就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決結果，爰不逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
民事第二庭 法 官 張嘉芬以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
書記官 楊宗霈附表：相當於租金之不當得利年度 公告地價 （元/平方公尺） 申報地價 （元/平方公尺） 占用期間 不當得利金額 (計算式：占用面積×各年度申報地價×年息5％×原告應有部分×占用期間 ；元以下四捨五入） 108 37,300 29,840 108年8月8日至同年12月31日，共146日 3,333元 （51×29840×5％×1095/10000×146/365=3333） 109 37,400 29,920 109年全年 8,354元 （51×29920×5％×1095/10000=8354） 110 37,400 29,920 110年全年 8,354元 （51×29920×5％×1095/10000=8354） 111 38,800 31,040 111年全年 8,667元 （51×31040×5％×1095/10000=8667） 112 38,800 31,040 112年全年 8,667元 （51×31040×5％×1095/10000=8667） 113 41,200 32,960 113年1月1日至同年8月7日，共220日 5,532元 （51×32960×5％×1095/10000×220/36 6=5532） 合計 42,907元 113年8月8日起 41,200 32,960 113年8月8日起至騰空返還系爭屋頂平臺之日止 每月767元 (51×32960×5％×1095/10000÷12=767）