臺灣士林地方法院民事判決
114年度訴字第679號原 告 江鳳淳訴訟代理人 陳志勇律師複代理人 謝碧鳳律師被 告 吳佳潓訴訟代理人 陳德峯律師複代理人 朱正聲律師訴訟代理人 陳杜美純上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國114年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告持有訴外人林建立為發票人、發票日期為民國八十八年三月五日、到期日為民國八十九年三月四日、票面金額為新臺幣伍佰萬元之本票債權不存在。
本院一一０年度司執字第六０一二一號強制執行事件，於民國一一三年九月二十三日製作之分配表中，表一次序七所列被告之第一順位抵押權受分配之債權原本本金新臺幣伍佰萬元部分，應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時訴之聲明原為：㈠、確認被告持有訴外人林建立為發票人、發票日期為民國88年3月5日、到期日為89年3月4日、票面金額為新臺幣（下同）500萬元之本票（下稱系爭本票）債權請求權不存在；㈡、本院110年度司執字第60121號強制執行事件（下稱系爭執行事件），於113年9月23日製作之分配表（下稱系爭分配表），表1次序7所列被告之第一順位抵押權應受分配之債權原本本金500萬元及所列違約金金額部分應予剔除，不得列入分配（見本院卷第10頁），嗣變更上開聲明為：㈠、確認系爭本票之本票債權不存在；㈡、系爭分配表表1所列被告之第一順位抵押權應受分配之債權原本本金500萬元部分，應予剔除，不得列入分配（見本院卷第104、164頁），核係基於同一基礎事實而為變更，與上揭規定並無不合，應予准許。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第2項、第41條第1項本文、第3項分別定有明文。經查，系爭分配表原定於同年10月31日實行分配，原告於同年10月30日具狀聲明異議，於同年11月11日提起本件分配表異議之訴，並於同日向本院民事執行處提出起訴證明等情，有民事分配表異議之訴狀上收文章可憑（見本院卷第10頁），並經本院職權調取系爭執行事件卷宗確認無訛，則原告向執行法院聲明異議及為起訴證明，均未逾不變期間（起訴證明之不變期間末日即113年11月10日適星期日，順延至同年月11日），是原告提起本件分配表異議之訴，應屬合法。
貳、實體事項
一、原告主張：伊為林建立之債權人，林建立前於88年3月4日以新北市○○區○○段○○○段000000地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地）、同小段144建號建物（權利範圍全部，下稱系爭建物，並與系爭土地合稱系爭不動產）設定本金最高限額500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。嗣伊聲請強制執行系爭不動產，並經本院以系爭執行事件受理，被告於該事件中，執系爭抵押權、系爭本票為憑，聲明參與分配，致伊之債權未能完全受償。惟系爭本票乃林建立在伊聲請強制執行系爭不動產後，始虛偽補發，且該本票所擔保之被告與林建立間500萬元消費借貸法律關係不存在，縱存在，系爭本票之請求權亦已罹於3年消滅時效。又系爭抵押權所擔保之被告與林建立間500萬元消費借貸法律關係不存在，縱存在，亦已罹於15年消滅時效，且被告未於5年除斥期間內實行抵押權，系爭抵押權已消滅。爰請求確認系爭本票債權不存在，並依強制執行法第41條第1項規定，提起本件分配表異議之訴等語。並聲明：如主文第1項、第2項所示。
二、被告則以：林建立前於88年間向伊借款500萬元，並簽發500萬元本票及設定系爭抵押權以為擔保，系爭本票雖為林建立事後補開，惟僅係用以證明伊與林建立間500萬元借款債權存在之證明文件。又伊有持續向林建立催討上開借款，並經林建立承認，已發生時效中斷效力，系爭抵押權所擔保之500萬元借款債權尚未罹於消滅時效等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
㈠、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查：
⒈原告於110年10月6日執其與林建立、訴外人張臻榆（原名：
張玉燕）間之金錢借貸契約公證書為執行名義，聲請強制執行系爭不動產（已於91年4月16日以買賣為原因，移轉登記在張臻榆名下），經本院以系爭執行事件受理，本院民事執行處於111年1月20日函請系爭不動產之抵押權人（包含被告）陳報債權，被告於同年2月8日持系爭本票、系爭抵押權之他項權利證明書、抵押權設定契約書為證據，向本院聲明參與分配，嗣本院民事執行處於113年9月23日製作系爭分配表，並於表1次序7列載被告為第一順位抵押權人、受分配之債權原本為500萬元、分配金額為500萬元等情，業經本院職權調取系爭執行事件卷宗查核屬實，則原告以系爭本票債權並不存在，被告卻執系爭本票在系爭執行事件中聲明參與分配為由，提起本件確認訴訟，自有受確認判決之法律上利益。⒉惟系爭本票實乃原告聲請強制執行系爭不動產後，始由林建
立補開乙節，為證人林建立、李英杰到庭證述明確（見本院卷第169、174頁），又被告自承系爭本票僅係用以證明其與林建立間之500萬元借款債權存在之證明文件，林建立補開系爭本票之行為並非發票行為（見本院卷第236頁），堪認林建立在系爭本票填載各項內容之行為，僅係用以證明其與被告間之500萬元債權存在，並非欲承擔簽發該本票之義務所為之發票行為，且原告主張系爭本票債權不存在，亦為被告所不爭執（見本院卷第236頁），是原告起訴請求確認系爭本票債權不存在，即非無據。
㈡、按96年3月28日增訂之民法第881條之1第2項規定於同年9月28日施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力（最高法院106年度台上字第1705號判決意旨參照）。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881條之12第1項第1款、第881條之14分別定有明文。依民法物權編施行法第17條，上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。又按不動產最高限額抵押權登記之存續期間一旦屆滿，該抵押權所擔保之原債權即因而歸於確定，並回復抵押權之從屬性（最高法院109年度台抗字第1376號裁定意旨參照），要之，最高限額抵押權之存續期間如已屆滿，則該最高限額抵押權即已確定轉為普通抵押權，而應適用普通抵押權之相關規定。經查：
⒈系爭抵押權之設定登記雖記載權利種類為抵押權，有系爭不
動產之登記謄本可稽（見本院卷第46、135頁），惟系爭抵押權設定登記日期為88年3月4日，乃在民法第881條之1第2項規定增訂前，自難以其抵押權種類僅記載為抵押權，逕認其性質即為普通抵押權。又證人林建立於本院到庭證稱：伊不記得系爭抵押權是最高限額抵押權或普通抵押權，都是代書李英杰辦的等語（見本院卷第166、167頁）、證人即被告之婆婆陳杜美純於本院到庭證稱：系爭抵押權設定是伊媳婦即被告委託伊去辦的，伊不清楚當時代書李英杰是將系爭抵押權設定為普通抵押權或最高限額抵押權等語（見本院卷第177頁），可知系爭抵押權之性質，應以協助辦理系爭抵押權設定之代書李英杰之證述內容為據。而證人李英杰於本院到庭證稱：系爭抵押權應該是設定最高限額抵押權等語（見本院卷第172頁），核與系爭抵押權之設定登記內容僅記載擔保債權總金額本金最高限額500萬元、存續期間自88年3月2日至98年3月1日，並未載明擔保債權所由生之法律關係乙節，並無不合，應認系爭抵押權設定之際，其性質確為最高限額抵押權無訛。
⒉惟系爭抵押權之存續期間為自88年3月2日至98年3月1日，已
如前述，足認系爭抵押權已於98年3月1日因屆期確定而轉為普通抵押權，而應適用普通抵押權之相關規定。
㈢、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第145條第1項、第880條分別定有明文。又按消滅時效因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1項第2款、第137條第1項亦分別著有明文。再按民法第129條第1項第2款所稱之承認，係因時效而受利益之當事人（債務人）向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。且此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人之一部清償或緩期清償均可視為對於全部債務之承認（最高法院96年度台上字第369號判決意旨參照）。經查：
⒈林建立前透過代書李英杰向被告借款500萬元，並設定系爭抵
押權以為擔保等情，業據證人林建立、李英杰、陳杜美純到庭證述一致在卷（見本院卷第165至168、171、172、176、177頁），有系爭抵押權之他項權利證明書、設定約定書、系爭本票為憑（見本院110年度司執字第60121號卷內所附原本），堪認被告與林建立間之500萬元借款債權確實存在，並為系爭抵押權所擔保之債權。再綜合參諸系爭抵押權之登記日期為88年3月4日（見本院卷第32頁）、系爭本票所載之發票日為88年3月5日、到期日為89年3月4日（見本院卷第30頁），及被告陳稱：是設定完系爭抵押權後一天，即林建立簽發500萬元本票當天交付借款等語（見本院卷第117頁）、證人李英杰證稱：林建立與被告約定之借款期間是一年等語（見本院卷第172頁）、證人林建立證稱：當時應該是約定89年3月4日為清償日等語（見本院卷第168頁），足認林建立與被告間就500萬元借款所約定之清償日應為89年3月4日。
⒉至被告抗辯自92年2月間起有不斷向林建立催討500萬元借款
，並經林建立承認，已發生時效中斷效力，本件借款債權請求權尚未罹於消滅時效云云，固據舉證人李英杰、林建立為證。惟查：
⑴證人李英杰雖證稱：本件都是陳杜美純出面與伊接洽，陳杜
美純都叫伊去跟林建立催款，支票退票後伊有去跟林建立催款，他理由很多，希望再延期，伊一直都有催款，到現在都還有催款，都是口頭催款，林建立都說他生意不好，如果有機會賺到錢就會還，伊就把這些話轉達給陳杜美純，陳杜美純就說再給他機會，伊並未記具體催款時間等語（見本院卷第174、175頁），然證人林建立則證稱：金主自88年間設定系爭抵押權後，有向伊催討，是伊付息的支票跳票後，他們來找伊公司的會計，伊公司會計有找他們談延票或換票的事情，設定系爭抵押權後，李代書有拿500萬元本票去聲請本票裁定，伊當時有跟李代書說系爭不動產是十足的擔保品，拍賣的話一定拿的回去，不要拿去強制執行，給伊時間清償，李代書自從該次本票裁定後就沒有再來開口跟伊說要還錢等語（見本院卷第169、170頁），可見證人李英杰及林建立關於李英杰持原500萬元本票聲請本票裁定後起迄今，是否曾持續代理被告出面向林建立催討上開借款，並經林建立承認乙節，證述明顯不一。衡諸證人李英杰身為代書，對於應如何維護抵押權人之權利知之甚明，殊難想像在陳杜美純代理被告不停要求李英杰出面向林建立催款之20餘年期間，李英杰竟僅以口頭方式向林建立催討借款，而未尋求任何法律途徑以為救濟，則其上開證述內容是否可採，顯非無疑。又被告迄今未能提出曾持續請求林建立還款，並經林建立承認該債權之其他佐證資為補強，實難僅以證人李英杰上開具有瑕疵之證述逕為有利於被告之認定。
⑵然證人陳杜美純證稱：林建立有開利息支票，其中有支票跳
票，林建立的太太又拿利息支票來換票，其中一張跳票後，林建立叫伊不要再存其他張支票等語（見本院卷第177頁），核與證人林建立證稱：伊付息的支票跳票後，他們來找伊公司的會計，伊公司會計有找他們談延票或換票的事情等語（見本院卷第169、170頁），大致相合，並有被告提出之支票10紙可考（見本院卷第132、226至230頁），可見林建立確曾簽發10紙利息本票以承認500萬元借款債權之存在，而被告自承該10紙支票均係林建立於90年3、4月間同時交付（見本院卷第235頁），堪認林建立曾於90年3、4月間，以交付利息支票之方式，承認該500萬元借款債權而發生時效中斷之效力。
⑶至證人林建立固證稱：李英杰於92、93年間曾拿500萬元本票
去聲請本票裁定，其當時有向李英杰表示不要拿去強制執行，給其時間清償等語（見本院卷第169頁），惟其復稱：應該是91、92年間拿500萬元本票去聲請的等語（見本院卷第170頁），則林建立究竟是何時為上開承認該500萬元債權之行為，尚有未明；再經本院查詢，未查得林建立與被告間之任何民事事件（含支付命令、本票裁定），有本院民事科查詢表可考（見本院卷第200頁），且證人李英杰亦證稱：不記得是否係其拿500萬元本票去聲請本票裁定及何時拿去聲請等語（見本院卷第174頁），而被告迄今未能提出曾執林建立原簽發之500萬元本票聲請本票裁定之相關證明文件，即無從以上開時間不明之事實作為有利於被告之認定。另證人陳杜美純雖證稱：伊有向林建立催討請求還款，有一次他太太還匯2,000元給伊等語（見本院卷第178頁），惟亦證稱：伊不記得具體時間等語（見同上卷頁），亦難資為有利於被告之認定。
⑷從而，被告與林建立間500萬元借款債權請求權之時效，應自
90年3、4月間發生時效中斷事由後，重行起算。惟被告所舉證據尚不足以證明自90年3、4月間後，其尚有向林建立請求，並經其承認之事實，則自90年3、4月間起算15年，該500萬元借款債權請求權應已於105年3、4月間罹於消滅時效，被告執前詞抗辯該債權請求權尚未罹於15年消滅時效云云，洵非可取。
⒊又系爭抵押權已於98年3月1日因屆期確定而轉為普通抵押權
，業如前述，而被告未於5年之除斥期間內完成實行系爭抵押權之舉措，為兩造所不爭執，依民法第880條規定，系爭抵押權已於110年3、4月間消滅。是以，被告於111年2月8日聲明參與分配之際（見本院110年度司執字第60121號卷內參與分配狀之本院收文章），即無從再以其為系爭抵押權人之身分，持系爭抵押權在系爭執行事件中參與分配。故原告請求剔除系爭分配表中，表1次序7所列系爭抵押權受分配之債權原本本金500萬元，應屬有據。
四、綜上所述，原告請求確認系爭本票債權不存在，及依強制執行法第41條第1項規定，請求系爭分配表中，表1次序7所列系爭抵押權受分配之債權原本本金500萬元應予剔除，不得列入分配，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
民事第二庭 法 官 黃筠雅以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中 華 民 國 114 年 11 月 3 日
書記官 黃品瑄