臺灣士林地方法院民事判決114年度訴字第601號原 告 吳玉華訴訟代理人 林泓毅律師被 告 王志煌訴訟代理人 高逸文律師上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國115年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號五樓頂樓平台如附圖項目甲所示增建部分拆除。
被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號五樓頂樓平台增建部分如附圖項目乙所示連接女兒牆之小鐵門拆除。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時之聲明第一項為請求被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號建物頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）增建部分拆除，並將系爭頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人等情（見本院湖司補字卷第7頁）；嗣經本院履勘現場並囑託地政機關測繪後，原告更改該部分之聲明為請求被告應將如附圖（即臺北市中山地政事務所民國114年10月21日函檢送之土地複丈成果圖）項目甲所示增建部分拆除，並將系爭頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人，及請求被告應將系爭頂樓平台增建部分如附圖項目乙所示連接女兒牆之小鐵門拆除等情（見本院訴字卷第336頁）。經核原告僅係補充或更正事實上之陳述，不生訴之變更或追加之問題，合先敘明。
貳、原告起訴主張：
一、緣門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號為67年7月12日完工、共計5層樓之公寓（下稱系爭公寓），原告為4樓房屋（下稱系爭4樓房屋）、被告為5樓房屋（下稱系爭5樓房屋）之所有權人。系爭公寓之頂樓平台、通往頂樓平台之樓梯間，均屬共用部分，本應由系爭公寓之各共有人（區分所有權人）自由使用，惟被告未經同意，無權占有系爭頂樓平台，並增建頂樓增建物，排除其他共有人進入，且顯然影響系爭公寓之景觀、妨礙逃生及公共安全，已達變更樓頂平台之用途及性質，原告依民法第767條第1項、第821條規定，得請求被告拆除系爭頂樓平台如附圖項目甲所示增建部分、項目乙所示連接女兒牆之小鐵門，將系爭頂樓平台返還予全體區分所有權人。又被告無權占有系爭頂樓平台，受有相當於租金之不當得利，原告依民法第179條規定，得向被告請求返還利益，而系爭頂樓平台面積如以系爭5樓房屋面積計算約為26坪（88.69平方公尺×0.3025≒26坪，小數點後4捨5入取至整數），周遭租金市價約每坪新臺幣（下同）1,500元，被告占用部分面積而受有相當於租金之不當得利約為每月3萬9,000元（即1,500元/坪x26坪），如計算自本件起訴時起追溯5年相當於租金之不當得利共為234萬元（即3萬9,000元/月x12月x5），因系爭公寓共有5層，是原告應受領追溯5年不當得利金額計為46萬8,000元（即234萬元x1/5），且被告應自113年10月按月給付原告每月7,800元（即3萬9,000元x1/5）相當於租金之不當得利。
二、再被告係將其所有之系爭5樓房屋出租予他人使用，惟因疏於管理，於113年6月16日系爭5樓房屋淹水，積水滲漏至系爭4樓房屋之天花板，致原告所有之物品因漏水而損壞，原告因此受有回復原狀所必要之修繕費用損失，原告依侵權行為之法律關係，得請求被告支付回復原狀所必要費用共17萬2,306元（包括：天花板與牆面修繕費用4萬2,990元、泡水損壞沙發費用8萬1,720元、泡水損壞電視費用1萬6,900元、泡水損壞電視櫃費用1萬2,968元、浴室排風扇費用2,728元、善後清潔費1萬5,000元），以代回復原狀。
三、聲明：
㈠、被告應將系爭頂樓平台如附圖項目甲所示增建部分拆除，並將系爭頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人。
㈡、被告應將系爭頂樓平台增建部分如附圖項目乙所示連接女兒牆之小鐵門拆除。
㈢、被告應給付原告46萬8,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭頂樓平台之日止，按月給付原告7,800元。
㈣、被告應給付原告17萬2,306元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈤、就聲明第㈢、㈣項，原告願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告則辯稱：
一、被告依明示或默示分管協議，取得系爭頂樓平台使用權：系爭公寓自建成以來即透過建商事前約定，將系爭頂樓平台約定專用予系爭5樓房屋之所有權人，始有如被告提出之不動產買賣契約書所示「頂樓增建併同移轉」之用語，且被告就系爭公寓之公共費用為分擔時，向來依據其5樓及6樓之使用核計其應負擔總額，足以間接推知其他共有人就原告使用系爭頂樓平台有適法使用權乙節有承諾之意思。又原告就系爭頂樓平台之使用至少維持20年，被告因前述買賣契約書、公共費用之負擔等節，信其有頂樓平台使用權，而相繼為系爭頂樓平台之修繕付出96萬2,000元，倘如原告所述各共有人間未就頂樓平台達成約定專用之分管協議，他共有人於20年間明知系爭頂樓平台有修繕費用發生卻不為任何負擔或反對，及認同由被告依據5樓及6樓之使用核算公共支出之分擔等節，皆足令被告正當信任其他共有人已不欲行使其返還之權利，原告嗣後據此又為本案主張，應認有權利失效原則之適用。再縱認前述皆無理由，被告就系爭頂樓平台屬善意占有，自毋庸返還占有期間相當於租金之不當得利。另縱認被告仍應為相當於租金之不當得利返還，計算方式亦非如原告之主張。
二、又就漏水部分而言，原告並未就損害之發生及因果關係為完足之舉證，原告僅提出兩造對話紀錄及被告配偶道歉之影片為證，然被告及其配偶本非水電專業，尚無從直接得知漏水之原因外，其等本於敦親睦鄰及鑑定前不想打壞鄰居關係之用意而有相關對話，與原告所主張之自認表示顯有差距；再原告就漏水之損害結果僅提出估價單、報價單、網路價格費用為證，尚不能證明原告具體受有此等損害，且原告房屋及家具老舊，依新品價值計算損害賠償範圍，亦有違誤。另本件縱認被告應依相當於租金之不當得利或侵權行為對原告為給付，被告亦得就原告所受之不當得利範圍內主張抵銷，因被告既為頂樓及梯間等共有部分支出96萬2,000元，則被告就其所有1/5持分即應負擔19萬2,400元（即96萬2,000元x1/5），原告依民法第334條規定主張抵銷。
三、聲明：
㈠、原告之訴及假執行之聲請駁回。
㈡、如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、得心證之理由：
一、查系爭公寓為67年7月12日建築完成並取得使用執照（67使字1224號）之共計5層樓建物，原告於87年5月18日登記為系爭4樓房屋之所有權人、被告於96年10月18日登記為系爭5樓房屋之所有權人；又系爭公寓之系爭頂樓平台上有如附圖項目甲所示增建部分（面積46.20平方公尺；磚造鐵皮屋頂建物，包含與建物使用同一鐵皮屋頂之Ａ〈建物大門外空間〉、Ｂ〈曬衣間〉之面積在內），及項目乙所示建物本體外連接女兒牆之小鐵門、項目丙一至六之冷氣室外機、項目丁之鋁製水塔，被告為處分權人等情，為被告所不爭執（見本院訴字卷第185頁之114年9月22日勘驗筆錄第10行），並有兩造所有房屋之建物登記謄本及異動索引，本院勘驗筆錄及現場相片，暨臺北市中山地政事務所114年10月21日函檢送之土地複丈成果圖（見本院訴字卷第68至76、176至186、195至198、204至238頁）可稽，上情堪認明確。
二、關於原告請求被告拆除地上物及返還系爭頂樓平台、請求相當於租金之不當得利部分：
㈠、按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分」，84年6月28日公布施行之公寓大廈管理條例第7條定有明文；又公寓大廈管理條例第55條第2項但書規定，於該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。次按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）；又所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示；倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第633號判決意旨參照）。
㈡、本件系爭公寓為67年間即公寓大廈管理條例施行前已建築完成並取得建築及使用執照之建物，依前揭規定，系爭頂樓平台雖屬共用部分，仍得約定由特定共有人專用。又被告主張系爭頂樓平台有由系爭5樓房屋所有權人專用之分管協議，雖未能提出系爭公寓全體共有人約定分管之書面協議，或原始建商與各承購戶約定系爭頂樓平台由特定共有人使用、而得認共有人間已透過建商合意成立分管協議之買賣契約書等件為證，惟依被告提出其於96年間向前手購買系爭5樓房屋之不動產買賣契約書，於其他約定事項記載「頂樓增建併同移轉」等語（見本院訴字卷第173頁），堪認系爭頂樓平台於96年之前即由被告之前手專用，並移轉使用權予被告，且迄至原告於113年10月提起本件訴訟之前，並無證據顯示其他共有人曾就此提出異議，衡諸常情而言，臺北市地區之建地及房屋有限，土地及房屋之價值不菲，特定共有人就頂樓平台使用利益之大顯而益見，如為未獲同意之任意使用，其他共有人斷無於17年以上長期間不異議之理，在一般社會通念，可認系爭公寓全體共有人有同意由最接近頂樓樓層之共有人，即系爭5樓房屋之所有權人專用系爭頂樓平台之意思表示，即有默示分管協議存在；復依系爭頂樓平台位於系爭公寓明顯可見之處，各共有人之受讓人對於該分管協議之存在，通常有可得而知之情形，亦應受該分管協議拘束，洵屬明確。
㈢、惟按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院92年度台上字第41號判決意旨參照）。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。
㈣、本件被告依前揭默示分管協議，雖得專用系爭頂樓平台，惟被告有處分權之如附圖項目甲所示增建部分（面積46.20平方公尺；磚造鐵皮屋頂建物，包含與建物使用同一鐵皮屋頂之Ａ〈建物大門外空間〉、Ｂ〈曬衣間〉之面積在內），及項目乙所示建物本體外連接女兒牆之小鐵門等地上物，已影響整棟建物之景觀；又系爭頂樓平台之總使用面積參同下方系爭5樓房屋面積為88.69平方公尺（見本院訴字卷第72頁之建物登記謄本），而如附圖項目甲所示磚造鐵皮屋頂建物之面積為46.20平方公尺，已達系爭頂樓平台總使用面積之1/2以上，且該增建建物之左側、後側空間僅有約可供1人行走之空間，右側空間僅有約可供1人側身行走之空間，另須穿越該增建建物前方在甲範圍內Ａ部分空間之牆面所挖出之四方形門洞及下方門檻，始得到達系爭頂樓平台之其餘開放空間等情，有本院114年9月22日勘驗筆錄及現場相片（見本院訴字卷第176至186、195至198、204至238頁）可考，顯然影響系爭頂樓平台作為危難時（如火災或歹徒入侵）之避難場及逃生通路等用途，而影響住戶之安全；是被告就系爭頂樓平台之使用方式，已達變更頂樓平台之本來目的或通常用途之程度，自屬妨害全體共有人之利益而不得允許，則原告依民法第821條、第767條第1項中段規定，本於所有權人之除去妨害物上請求權，請求被告拆除系爭頂樓平台如附圖項目甲所示增建部分、如附圖項目乙所示連接女兒牆之小鐵門，自屬有據。
㈤、至被告雖辯稱：臺北市政府業已於110年1月7日就本件違建之結構安全、使用情形、周邊環境及相關公共利益因素為整體評估，並於同年月10日結案，並無公共安全上之疑慮，亦不具備優先查報拆除之構成要件，尚難認有拆除之必要性；又其他共有人於被告使用系爭頂樓平台期間，明知頂樓平台有修繕費用發生卻不為任何負擔或反對，及認同由被告依據5樓及6樓之使用核算公共支出之分擔等節，皆足令被告正當信任他共有人已不欲行使其權利，原告嗣後據此又為本案之主張，應認有權利失效原則之適用云云。惟查，建築法令就避難空間及設施之規定，或建築管理機關就違章建築是否緩拆之決定，均屬行政管理之範疇，不影響法院對於共有物之使用是否合於其本來目的或用途之認定；又按權利人在相當期間內不行使權利，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，此項原則學理上稱為「權利失效」原則，乃基於誠信原則發展而出之法律倫理原則（最高法院97年度台上字第745號判決意旨參照），然本件被告所謂其他共有人不反對被告負擔系爭頂樓平台修繕費用、認同由被告依據5樓及6樓（即系爭頂樓平台）之使用核算公共支出之分擔等節，僅足認其他共有人有默示同意系爭頂樓平台由系爭5樓房屋所有權人專用之意思表示，無從推認其他共有人亦同意系爭5樓房屋所有權人就系爭頂樓平台為影響住戶安全、妨害全體共有人利益之使用方式，被告執此主張已正當信任本件原告不欲行使所有權人之除去妨害物上請求權，而有權利失效原則之適用，洵無可採。
㈥、另原告除前述請求被告拆除系爭頂樓平台如附圖項目甲所示增建部分、如附圖項目乙所示連接女兒牆之小鐵門之外，雖復請求被告將系爭頂樓平台騰空返還予原告及其他全體共有人，及請求被告給付相當於租金之不當得利云云。惟查，被告本於系爭公寓全體共有人之默示分管協議而專用系爭頂樓平台，雖因變更頂樓平台之本來目的或通常用途之使用方式不得允許，惟於除去該妨害全體共有人利益之使用情狀後，仍可本於其分管權源而為符合頂樓平台之本來目的或通常用途之使用（例如種植花草等），並無交付返還系爭頂樓平台之義務，本件原告請求被告將系爭頂樓平台騰空返還予原告及其他全體共有人，尚屬無據；又被告本於默示分管協議而得專用系爭頂樓平台，其他共有人就系爭頂樓平台即無單獨收益之權，難認因為原告使用系爭頂樓平台而受有無法收益之損害，原告據此向被告請求給付相當於租金之不當得利，亦屬無據。
三、關於原告請求被告賠償漏水損害部分：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度台上字第4225號判決意旨參照）。再按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係（最高法院90年度台上字第772號判決意旨參照）。
㈡、本件原告主張因被告疏於管理，系爭5樓房屋於113年6月16日淹水，積水滲漏至系爭4樓房屋之天花板，致原告所有之物品因漏水而損壞，因此受有回復原狀所必要之修繕費用損失，而依侵權行為之法律關係，請求被告支付回復原狀所必要費用共計17萬2,306元等情，應由原告就其系爭4樓房屋漏水之損害係肇因於被告所有之系爭5樓房屋，負舉證之責。查原告雖舉其子與被告間之113年6月19日及24日Line對話紀錄、被告配偶登門道歉之影片（見本院訴字卷第110至116、202頁），主張原告於漏水發生時即向被告說明損害情況及受損物品時，被告並未否認漏水非因其行為所致，也未否認不具相當因果關係，且被告自陳：「我們雙方認知或許有差異！我的想法是，因為我們樓上漏水，造成你們物品損害，你們提列損失金額，然後我賠償金額！其他選擇購買什麼之類的，我就不克參與了！」等語，而被告配偶也曾親口向原告兒子承認錯誤並道歉，希望原告能撤回訴訟等情，則依被告於審判外之自認，被告現辯稱無漏水侵權行為存在及不具因果關係，純屬臨訟砌詞，尚不可採云云。惟查，前述被告本人稱「因為我們樓上漏水，造成你們物品損害」等語，乃原告對被告提起本件訴訟之前，非屬被告在審理中所為之訴訟行為，且漏水原因事涉專業，於本件迄未見任何水電專業人士就漏水原因所為研判資料之情形下，依常情被告及其配偶當僅為求息事寧人、釋出解決意願而有上開言語或舉措，嗣兩造既未就漏水事件成立和解協議，自難遽以前情認原告就漏水原因已毋庸再為舉證。綜上，原告就其系爭4樓房屋漏水之損害係肇因於被告所有之系爭5樓房屋所致乙節，所舉證據不足證明其說，則原告請求被告負損害賠償責任，自屬無據。
四、從而，原告提起訴訟，於依民法第821條、第767條第1項中段規定，請求被告拆除系爭頂樓平台如附圖項目甲所示增建部分、如附圖項目乙所示連接女兒牆之小鐵門之範圍內，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又原告就其聲明第三、四項請求被告為金錢給付部分，聲明願供擔保而請求准予宣告假執行，惟原告此部分之訴均經駁回，是其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經核與判決結果不生影響，不另一一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
民事第一庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
書記官 葉絮庭