臺灣士林地方法院民事判決114年度重勞訴字第22號原 告 陳雨宜
陳文惠洪琳柃（原名洪嘉霙）邱茗宜共 同訴訟代理人 劉逸柏律師
杜佳燕律師上 一 人複 代理人 楊雅涵律師被 告 媽媽餵內湖產後護理之家法定代理人 林思妤訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師徐榕逸律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，本院於民國115年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告4人主張：㈠原告4人分別受僱於被告，均擔任大夜班護理師，原告Ａ０４
自112年4月6日任職，每月薪資新臺幣（下同）61,247元；原告Ａ０５自112年2月1日任職，每月薪資為59,657元；原告Ａ０６自112年5月1日任職，每月薪資為61,400元；原告Ａ０７自112年4月6日任職，每月薪資為61,400元，又原告4人每月另領有年資獎金600元。被告均於次月5日給薪，及次月20日給付年資獎金。
㈡被告於114年7月1日分別對原告4人以口頭及LINE訊息通知
以營運虧損嚴重為由，預告將於同年月11日終止兩造間勞動契約，預告期間不足20日。惟被告之營運狀況正常，並無虧損或業務緊縮情形，甚至有招攬新員工之行為，被告未於解僱前先行詢問或輔導原告4人有無轉任其他職位之意願，或與被告有實體同一性之訴外人媽媽餵股份有限公司（下稱媽媽餵公司）、媽媽餵經國產後護理之家（下稱經國產後護理之家）、媽媽餵林口產後護理之家（下稱林口產後護理之家），即逕自解聘，不符合解僱最後手段性原則，其片面終止兩造間勞動契約，實屬違法資遣，嗣原告4人仍表示為被告提供勞務之意願，惟遭被告回絕。爰請求確認僱傭關係存在，及被告應自114年7月12日起至原告4人復職之日止，給付如附表一所示之薪資、利息，及提撥如附表二所示之勞退金等語。並聲明：
⒈確認兩造間僱傭關係存在。
⒉被告應給付原告4人各如附表一「被告應給付之薪資」欄
所載金額及自如附表一各該「利息起算日」欄所示日期起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊被告應自如附表二「應提撥勞退金日期」起至原告4人分
別復職之前一日止，各為原告4人提繳如附表二「被告按月應提撥之勞退金」欄所載金額至各原告4人設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告Ａ０４、Ａ０５所稱114年1-3月之班別津貼18,310元、夜班
津貼880元部分，並無提出相關證據以實其說，不應計入其平均工資。又被告於112年、113年因佔床率不足五至六成、經營客源及收入不足之問題，致生虧損，被告為維持營運不得已縮小規模、精簡人力以降低經營成本，將原有
5、6樓之床位數縮減至5樓，並資遣數名護理師（含原告4人）、房務清潔人員、嬰兒照護人員。又「護理人員大夜班（0000-0000）作業常規」包含「進行所有嬰兒沐浴」之工作事項，此係基於實際業務需求與嬰兒安全照護品質而明定，惟原告4人多次拒絕接受，且亦不願與被告簽訂勞動契約，致使被告管理困難及造成其餘同事負擔額外工作，故解僱原告4人，此與被告先前和原告Ａ０４、Ａ０５之勞資爭議調解無涉。
㈡又被告為精簡人力，僅於104人力銀行刊登招募行政客服人
員、兼職客服人員、行政助理等職務，該工作性質本與原告4人所負責護理照顧嬰幼兒之工作顯然不同，且前述兼職工作之薪資亦遠低於護理人員，被告迄今亦未再招募護理師，被告內部已無適當職缺可供原告4人安置。爰預告將依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款規定，以虧損為由，於114年7月11日終止與原告4人之勞動契約。另被告人事、財務係由負責人或合夥人內部自行決定，媽媽餵公司僅係品牌方及委外管理合約之受任人而協助被告營運，並非母子公司或關係企業，被告與媽媽餵公司、經國、林口產後護理之家均不具實體同一性，而是各自獨立事業體，難責令被告將原告4人安置於其他產後護理之家。㈢末原告4人係於114年8月12日經勞動局勞資爭議調解當日為
勞務給付之提出，又如認被告之解僱無效，則原告4人所受領之資遣費及10日預告工資，應依民法第179條規定返還被告，被告爰為抵銷抗辯等語。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本院為行集中審理協同兩造整理並協議簡化爭點如下：㈠兩造不爭執事項
⒈原告Ａ０４於112年4月6日起、原告Ａ０５於112年2月1日起、
原告Ａ０６於112年5月1日起、原告Ａ０７於112年4月6日起任職於被告，均擔任大夜班護理師。被告於112年4月14日為合夥之設立登記，產後護理之家受限於法規，無法以公司之形式登記，僅能有具專門職業技術人員資格者，方能擔任負責人。
⒉原告4人在職期間薪資分為本薪、伙食津貼、全勤獎金、
年資加給、班別津貼（即大夜班津貼）、節日獎金。原告114年1月至6月薪資明細、領取資遣費、預告工資數額如被證4所示。原告Ａ０６之每月工資60,800元、600元、原告Ａ０７60,800元、600元。
⒊被告於112年虧損8,301,685元，於113年虧損11,725,887元。
⒋被告於114年7月1日依勞基法第11條第2款以虧損為由，
預告於同年月11日資遣護理師5人（含原告4人）。復於114年8月1日資遣3名護理師、1名房務清潔人員、1名嬰兒照護員。
⒌被告於113年8月曾依勞基法第11條第5款規定資遣原告Ａ０
４、Ａ０５，原告Ａ０４、Ａ０５對被告提起確認僱傭關係存在訴訟，經法院調解，其2人於114年3月26日與被告達成調解，其2人回復原工作。
⒍被告與媽媽餵公司於112年4月1日、114年1月1日簽有品
牌商標授權契約書、專業管理委外合約書，媽媽餵公司之營業項目包含管理顧問業。
⒎林口產後護理之家（於112年9月28日登記合夥，登記負
責人為梁少芊）、經國產後護理之家（於114年8月11日登記合夥，登記負責人為莊恩捷）。
⒏經國產後護理之家、林口產後護理之家，與被告之徵才
訊息係以被告之104帳號刊登於104網站上，於114年7月後未有標註被告之護理師招募，被告僅招募客服人員、行政助理（此職缺之薪資待遇低於護理師），並另有聘任兼職護理師（此職缺之薪資待遇遠低於原告），另標註經國產後護理之家、林口產後護理之家部分，則有招募護理師。
⒐被告之勞保投保單位於112年6月1日成立。原告4人投保情形如下：
⑴原告Ａ０４於112年4月6日、6月1日分別於媽媽餵公司投
保勞保、退保（投保薪資38,200元），於112年6月1日於被告加保（投保薪資40,100元）。
⑵原告Ａ０５於112年2月1日於媽媽餵公司投保勞保（投保
薪資36,300元）、於同年6月1日退保（投保薪資38,200元），於112年6月1日於被告加保（投保薪資38,200元）。
⑶原告Ａ０６於112年5月1日、6月1日分別於媽媽餵公司投
保勞保、退保（投保薪資40,100元），於112年6月1日於被告加保（投保薪資40,100元）。
⑷原告Ａ０７於112年4月6日、6月1日分別於媽媽餵公司投
保勞保、退保（投保薪資38,200元），於112年6月1日於被告加保（投保薪資40,100元）。
⒑原告4人與被告於114年8月12日勞資爭議調解不成立。
㈡兩造爭執事項
⒈被告於114年7月1日依勞基法第11條第2款規定終止僱傭
契約，有無理由？⑴被告有無虧損及業務緊縮？是否僅針對原告4人？⑵被告與媽媽餵公司有無實體同一性？⑶被告與經國產後護理之家、林口產後護理之家，有無
實體同一性？⑷被告是否盡安置義務？⒉原告Ａ０４、Ａ０５得請求每月薪資數額為何？班別津貼為何
？提繳勞退金之數額為何？⒊被告之受領遲延日為114年7月12日或114年8月12日？⒋被告以民法第487條但書規定扣除之數額為何？⒌被告主張以原告4人受領之資遣費為抵銷，抵銷之數額為
何？
四、本院之判斷關於爭點⒈被告於114年7月1日依勞基法第11條第2款規定終止僱傭契約，有無理由？㈠按雇主有虧損或業務緊縮，得預告勞工終止勞動契約，此
觀勞基法第11條第2款規定即明。是以雇主於有虧損或業務緊縮時，為保障雇主營業權，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成社會更大之不安，而於資遣前先在可期待範圍內依據誠實及信用原則，採用對受僱人權益影響較輕之替代措施，確保受僱人之僱用地位得以繼續存在，已盡安置義務，但為受僱人拒絕接受，無從繼續僱用勞工，符合解僱最後手段性原則，即得預告勞工終止勞動契約（最高法院109年度台上字第2721號判決意旨參照）。所謂虧損，係指營業收益不敷企業經營成本，企業未獲利，且為長久性虧損而非一時性之虧損。所謂業務緊縮係指雇主在相對一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言（最高法院109年度台上字第7號判決要旨參照）。另前述採用權益影響較輕之替代措施，如係安置「適當工作」，係指在資遣當時或資遣前後相當合理期間內，有與勞工受資遣當時之工作條件相當，且屬勞工之能力可勝任並勞工願意接受者而言。故雇主資遣勞工之際或相當合理期間前後雖有其他工作職缺，惟該職缺之工作條件與受資遣勞工顯不相當，或非該勞工所得勝任，或資遣勞工經相當合理期間後始產生之工作職缺，均難認係適當工作，而責令雇主負安置義務（最高法院112年度台上字第582號判決意旨參照）。
㈡被告有勞基法第11條第2款之「虧損及業務緊縮」情形：⒈經查，被告為合夥，資本額30萬元，有營業人統一編號查
詢結果可參（見本院卷一第34頁），被告於112年虧損8,301,685元、113年虧損11,725,887元；至於被告虧損原因為何，係企業治理決策之一環，無從以虧損原因之追究而認為虧損不存在，原告既未舉證前開報表有不實而與實際財產狀況不符之情形，自足認被告解僱原告4人時，確有虧損之情形。被告於114年7月1日裁減5名護理師（含原告4人），亦於同年8月1日裁減3名護理師、房務清潔人員1名、嬰兒照護員1名，前揭裁減人員之屬性均與嬰兒照護比及所相應之月子房間數有關，堪認被告所辯：其處於虧損狀態而須精簡人力等語，所言非虛。另原告雖主張被告非獨立營業機構，與其他媽媽餵公司、林口、經國產後護理之家有報稅上關連等語；惟被告確屬單一機構，無分支機構之銷售額，有財政部臺北國稅局115年4月29日函存卷可查（見本院卷二第381-383頁）。故單就被告本身而言，其確有虧損之情形，亦不因其仍有在104網站發布徵才訊息，而影響此部分純屬客觀事實之認定。
⒉原告雖主張：被告之112年、113年度營業收入、營業毛利
逐年增加等語；被告則抗辯：112年平均佔床率43.52%、113年68.34%、114年1-6月為51.42%，面臨佔床率不高、客源、收入不足之問題，因應佔床率裁減員工人數，114年當年度員工總人數逐步下降等語，並提出內湖產後護理之家112年至114年損益評估所示佔床數明細（見本院卷一第354-356頁）、勞保局投保單位人數資料表（見本院卷一第464頁）為證。而被告之營業收入、營業毛利增加，並未改前述報表上客觀虧損事實之認定；更可見如一味追求客戶、床位擴增之目標，即使足以使被告營業收入增加，仍無助於被告本身體質、淨利之改善；再參諸我國少子化嚴重之趨勢，被告之虧損應係營業床位過剩、相對應人力等成本結構未能改善所致。復被告法定代理人Ａ０８經到庭行當事人訊問稱：被告縮減營業規模是縮減嬰兒室床數，入住率下降，護理人力集中一層照顧等語（見本院卷二第323頁、第332頁）；證人即被告之房務、打掃人員Ａ０３證稱：就其認知6樓住房人數有下降，其113年9月剛到職時因龍年客人蠻多的，約20幾間，114年比較少，115年6月後才比較有人，在這之前仍有10幾間等語（見本院卷二第
439、440頁）。證人Ａ０３既證述前開產婦使用房間數約10幾間，此對照被告之護理機構開業執照所示之病床數（產後護理床30床、嬰兒床32床）（見本院卷一第454頁），僅約一半，故實際佔床率不高，堪認被告確有業務緊縮之事實，此不因被告使用之實體營業層數是否從二層樓減為一層樓而有所影響，亦可見被告於112至114年之期間並非一時性或淡季虧損，被告於114年下半年因應佔床數減少而開始裁減與前揭佔床數有關之人力，營業規模有所減縮，自堪認被告所辯因虧損而有業務緊縮之情形等語應屬可採。原告主張：只是淡旺季所生之虧損等語，則不可採。⒊至於被告抗辯：其關閉6樓不再對外營業等語，並提出照片
為證（見本院卷一第456-458頁），此為原告所爭執。經查，前開照片所示未開燈之處所為嬰兒室，業據證人即行政人員Ａ０２、Ａ０３證述於卷（見本院卷二第433、第437頁）。而證人Ａ０３證稱：6樓有14間、5樓有16間，其每天都去5、6樓打掃，沒住人時也會進去巡視，打掃並未中斷等語（見本院卷二第437-439頁）；證人Ａ０２證稱：沒有印象6樓公共區域有關燈的情形，我工作地點在5樓或6樓，會來回出入等語（見本院卷二第434頁）。依證人前開所述，被告前開關閉6樓所辯應屬不實，被告仍有利用6樓對外營業，惟業務緊縮非僅以實體營業層數減少為斷，故此並不影響前述佔床數下降業務緊縮及被告財務虧損之認定。
⒋另被告與媽媽餵公司雖有實體同一性（見後述㈤之說明），
惟被告為合夥，合夥人就被告之對外債務負個人補充之連帶責任，對公司之營運、虧損負責，媽媽餵公司僅是實際控制被告之人，法律上無庸負責被告之對外債務，此與同一公司不同部門，對外盈虧均歸屬於同一公司之情形迥然不同。同理，林口、經國產後護理之家之合夥人亦與被告之合夥人未全然相同，即使其受控於媽媽餵公司，亦無法以同一公司不同部門比擬，自不能以媽媽餵公司或旗下林口、經國產後護理之家仍正常運作或未虧損為由，即認為被告本身不具備虧損或業務緊縮之事由。是原告主張：被告與媽媽餵公司有實體同一性，被告為單一部門虧損，媽媽餵公司正常運作，其他林口、經國部門正常獲利，被告不具解僱事由等語，並不可採。
㈢解僱人選之擇定：
⒈按事業單位因虧損或業務緊縮，為謀求事業單位之永續經
營及保障其餘勞工之權益，而有解僱部分勞工之必要時，關於如何決定解僱之勞工，除欠缺合理性或有權利濫用等情形外，於年資、考績、工作能力等條件相仿勞工間選擇解僱或留用，應賦予雇主相當之裁量選擇權，俾雇主得考量其經營管理之需要為合理之選擇考量（最高法院110年度台上字第676號判決意旨參照）。次按工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效。固為勞基法第71條所明定。惟依同法第70條規定，雇主為統一勞動條件及工作紀律，可單方訂定工作規則，其變更時亦同。雇主就工作規則為不利勞工之變更時，原則上雖不能拘束表示反對之勞工，但雇主為因應勞動條件變化，就工作規則為不利益變更，如符合多數勞工之利益，同時亦滿足企業經營之必要，具合理性時，自不宜因少數勞工之反對，即一味否認其效力。於有此情形時，勞基法第71條之規定，應為目的性限縮之解釋，即雇主於工作規則為合理性之變更時，為兼顧雇主經營事業之必要性及多樣勞動條件之整理及統一，應無須經勞方之同意，仍屬有效（最高法院112年度台上字第1439號判決意旨參照）。
⒉經查，原告4人為大夜班護理師，適用114年4月版「媽媽餵
產後護理之家工作人員之工作職責及各班別之工作常規」中「護理人員大夜班（0000-0000）作業常規」所載明工作細則包含「進行所有嬰兒沐浴」，並彙集為「照護標準及工作手冊」，此擺置公告於產後護理之家5樓之嬰兒室內之書櫃乙節，業據被告提出前開常規（見本院卷二第277頁）、擺放位置照片（見本院卷一第448頁）為證，被告法定代理人Ａ０８經當事人訊問時稱：我們會把修訂後的工作規則放在工作場所即護理站病歷存放處的病歷資料夾，三班交接班也會有傳達，另於LINE工作群組上去公布，進行修改後對原告有溝通協調告知，但原告都不願意接受等語（見本院卷二第322、323頁），堪認被告已有揭示前開工作規則。
⒊原告雖主張：先前常規未有此工作項目，被告並未揭示前
開變更後常規，其於114年5月6日前未曾見過，該常規內容亦不合理等語，否認前開114年4月版工作常規之真正。
惟查，原告嗣後已自陳：被告之護理長於114年3月29日以通訊軟體LINE通知護理師群組關於新生兒沐浴由大夜班負責，原告後於114年5月6日拍攝該新版常規（見本院卷二第250頁），並有訊息（見本院卷一第420頁）、所攝照片（見本院卷二第261-285頁）在卷可查。即使原告所主張該新版常規與被告所提之版本有一點出處或缺頁，但兩版本均證實新生兒沐浴由大夜班負責乙節，核與被告於工作群組訊息通知「人資佈達 即日起新生兒沐浴由大夜班同仁完成」相符。兩造更於114年6月26日因此前開新生兒沐浴之工作安排內容進行勞資爭議調解，有勞資爭議調解紀錄附卷可按（見本院卷一第422頁），堪認原告業已知悉前述工作內容，並應受該工作規則之拘束。原告主張：被告未揭露上開新版工作常規等語，並不可採。又被告法定代理人Ａ０８經當事人訊問稱：因當時排班有人離職，及有人長時間請病假，我們在照護比上面要給嬰兒一個安全的照顧品質，所以經由會議修改由大夜班進行寶寶沐浴的工作，嬰兒一天睡眠有18小時，在做人力配置調整時，當時大夜班人力最多，所以安排在大夜班洗等語（見本院卷二第323頁、第327頁）。故被告基於人力工作配置，將嬰兒洗澡之工作交由大夜班（工作時間0000-0000）護理師負責，上開工作分配之調整，堪認合於雇主經營事業之必要性及日、夜班人員負責事務之統一，無須經勞方之同意，原告仍應受上開工作規則之拘束。
⒋另原告Ａ０４、Ａ０５雖有前揭不爭執事項⒌所示之勞資爭議，惟
其等業與被告達成調解，且被告解僱之人選亦有其他輪值夜班之原告Ａ０６、Ａ０７及另名護理師，非僅針對原告Ａ０４、Ａ０５。又原告4人亦自陳拒絕履行該變動後之工作條件等語（見本院卷二第338頁），已不遵守工作規則明確，尚難僅持前開勞資爭議認被告擇定原告4人為解僱人選欠缺妥當性，故被告擇定資遣原告4人，尚在被告之裁量選擇權內，應屬適法。
㈣被告本身無適當工作可供安置原告4人：
經查，被告解僱原告4人後，本身有於104網站上就內湖產後護理之家對外招募行政客服人員、兼職客服人員及行政助理，且另有聘僱兼職護理師；又經國、林口產後護理之家固然係以被告於104網站之帳號對外發布護理師之徵聘，然內湖產後護理之家所在處並未對外徵聘如同原告解僱前之正職護理師職位等情，有104年網站資料（見本院卷一第110-137頁）、一零四資訊科技股份有限公司114年12月24日函附之歷次求才啟事廣告紀錄（見本院卷二第61-71頁）存卷可稽，且為兩造所不爭執，足堪認定。又被告抗辯：前開行政客服人員、兼職客服人員、行政助理之薪資待遇遠低於護理人員，兼職人員是真的很彈性，每週沒有固定的工作時數等語（見本院卷一第325頁、卷二第11頁），上情亦為原告所不爭執，堪認被告另行聘用前開職缺之技能、工作待遇條件與原告之原職缺顯不相當，難認係被告本身內部之適當工作，而責令被告負安置義務。
㈤被告與媽媽餵公司有實體同一性；惟媽媽餵公司無適當工作可供安置原告：
⒈經查，媽媽餵公司與被告於112年4月1日、114年1月1日名
目上簽訂品牌授權契約書、專業管理委外合約書，被告應支付媽媽餵公司商標之授權費、委任費用，媽媽餵公司對被告之服務範圍包含日常帳務與稅務、財務管理、薪資管理與發放、人事管理規章制度等，有前開契約書、合約書在卷可查（見本院卷二第107-121頁）。依上開合約內容，在被告設立前、後，被告之人事、財務核心事務，均交由媽媽餵公司管理；甚至被告於112年6月1日設立前，原告等4人之勞保亦係投保於媽媽餵公司（見不爭執事項⒐所示）。
⒉復查，媽媽餵公司之馬英豪副總與原告Ａ０６於114年7月1日
談話時稱：「今天找你來跟你說一下，就是說因為我們內湖館虧損的非常嚴重......所以我們要做人員的裁減.....所以琳柃今天就要跟你結束這個僱傭關係......」有前開談話之錄音譯文在卷可參（見本院卷一第208頁）。又馬英豪對各館（按：含內湖、經國、林口）產後護理之家之人事簽呈，如薪獎津貼、福利補助、人事異動、員工工作守則修訂均署名審核，反之被告之負責人Ａ０８未有署名，有各該簽呈在卷可查（見本院卷二第27-31頁、第37頁）。且被告之負責人於LINE工作群組中主動提供媽媽餵公司所製作之內部組織圖（見本院卷二第33、35頁），該組織圖如下：
前開組織圖顯示內湖館/護理部Ａ０８護理長隸屬於業務部產後護理之家馬英豪副總，而馬英豪隸屬於媽媽餵公司之董事長劉羿青即Deborah，另有護理主任陳淑真（下有林口館護理部、經國館護理部）、客服主任蘇怡禎（下有內湖館、林口館、經國館行政部）亦隸屬於媽媽餵公司業務部產後護理之家馬英豪副總。此外，媽媽餵公司人資主管吳宜惠即Maggie亦於LINE工作群組發布被告負責人Ａ０８代理護理長職務之事宜，Ａ０８亦以人資所提供之各館員工打卡資料，提供同事確認以完成請假、補刷卡事宜，其個人並以「總公司」稱呼媽媽餵公司，有LINE截圖在卷可查（見本院卷二第39-44頁、第23、29頁），且馬英豪、吳宜惠亦均出席被告與員工之勞資會議，有勞資會議議程、會議簽到表存卷可按（見本院卷二第45-55頁）。再參酌產後護理之家因法規限制，無法依公司之形式成立，依護理機構設置或擴充許可辦法第3條第3項第1款以個人設置者，僅能由具備該專業領域之資深護理人員，方能擔任負責人；另衡以被告法定代理人Ａ０８亦僅出資額10萬元（見本院卷二第392頁），衡情亦不敷產後護理之家所需之財務規模。綜上，依前述人事內部運作方式，堪認媽媽餵公司藉由Ａ０８擔任負責人以符法規，惟實際上對內湖產後護理之家有人事上之控制權，實質經營內湖產後護理之家，應認媽媽餵公司與被告有實體上同一性，非僅自居於局外人之管理顧問契約關係。
⒊末查，被告雖與媽媽餵公司有實體同一性，惟媽媽餵公司
是母嬰產品銷售之公司，媽媽餵公司內部並無與原告4人受資遣當時之工作條件相當，且屬勞工之能力可勝任並勞工願意接受之職缺工作，此亦未見原告有所主張及舉證，自堪認定媽媽餵公司無適當工作可供安置原告。
㈥經國、林口產後護理之家，與被告間無相互操控之餘地，
被告未將原告安置於經國、林口產後護理之家，未違安置義務：
⒈依前開組織圖及媽媽餵公司對各館人事管理之控制，且經
國、林口產後護理之家亦與媽媽餵公司簽訂品牌商標授權契約書、專業管理委外合約書（見本院卷二第177頁媽媽餵公司115年2月13日函、第181-191頁之書面、第195-217頁之書面），衡諸其與被告前揭相同運作情形，亦可認定經國、林口產後護理之家，亦係由媽媽餵公司控管人事。惟被告與經國、林口產後護理之家雖均隸屬於媽媽餵公司，但彼此互不隸屬，所在地亦跨縣市，各產後護理之家財務上各自獨立報稅，可知被告本身在財務、人事上對於經國、林口產後護理之家並無控制權。雖然經國、林口產後護理之家有以被告之名義於104網站上發布人事招聘，但此衡情基於使用同一帳號節省刊登費用之計，倘實際上未有相互的人事控制權，仍不足以認定為被告對另二間產後護理之家有實質控制權，而有實體同一性，被告與經國、林口產後護理之家充其量僅能認定係關係企業。
⒉按倘雇主係基於虧損及業務緊縮之事由解僱員工，當虧損
已危及公司存續時，雖仍須符合最後手段性原則，然其適用標準非可與勞基法第11條第4款「業務性質變更」之安置義務等同視之。蓋「業務性質變更」之態樣多樣化，且未必涉及企業生存危機，其利益衡量之權重自屬有別。故雇主於虧損嚴重致影響存續之際，其安置義務之履行應以「雇主客觀上可期待」之範圍為限，權衡標準不應如同「業務性質變更」，將安置義務逕予擴大至媽媽餵公司所及之全部關係企業，而應有所限縮。從而，在雇主以虧損作為解僱事由之情形下，倘雇主對於同屬於關係企業之其他事業組織並無相互操控之餘地，即使其他事業組織有職缺，被告亦無安置義務。本件被告可否將人員安置於經國、林口產後護理之家，應審視各產後護理之家間有無互相調職之約定或慣例，及彼此之控制力決之，方符合「雇主客觀上可期待」範圍內。
⒊經查，經國、林口產後護理之家之合夥人為莊恩捷、梁少
芊、陳淑真，與被告之合夥人為梁少芊、陳淑真、Ａ０８未全然相同，而各合夥組織對外各係以合夥人個人負補充責任，故各產後護理之家之盈虧係各自負責，無從由形駭化的法人逕自負擔，或轉嫁予媽媽餵公司負擔，故原則上僅應由各產後護理之家規劃、配置工作，方符其營運利益。原告雖主張被告曾於113年6月12日將Ａ０１調動至林口/行政部客服人員，並提出人員異動公告為證（見本院卷二第29頁）。惟查，依前開組織圖，客服人員所任職之內湖館、林口館、經國館行政部均隸屬於客服主任蘇怡禎下，為同一系統，有別於內湖館護理部與其他護理部分隸之組織配置；又證人Ａ０１證稱：當時我的直系主管通知我稱需要支援，需要客服支援與到門市弄一些產品相關的東西，作短期支援等語（見本院卷二第320頁）。依前開行政客服之合併組織型態、證人所述，此客服系統串連所及之服務尚含媽媽餵公司產品銷售，不僅只產後護理之家服務，故將行政客服人員予以調動或支援，尚貼近媽媽餵公司之產品銷售利益，及組織圖所示行政客服人員同一系統內部調派運作之需求。此與內湖館護理部和同屬護理主任轄下之經國館、林口館護理部分隸之組織型態不同，原告4人為護理師，既非客服人員，尚難認得逕予比照前開不同屬性、不同組織之調動案例。況且，前開唯一之調動案例嗣後反而滋生勞資爭議，Ａ０１最後未實際調任至林口產後護理之家乙節，亦據證人Ａ０１證述於卷（見本院卷二第321頁），更難認有各館人員調動之長久慣例可言。原告4人另主張被告於113年間曾從林口館調派人員「碧書」等人支援排班，並提出112年7月、113年6月1日排班表為證（見本院卷二第287、288頁），該員既僅係支援，而非職缺調動，且僅依此表亦不足以證明被告平行控制林口產後護理之家之人事。末查，經國、林口產後護理之家均表示其財務報表獨立，未與被告合併，且與被告無資金、人事之流動，有經國產後護理之家115年2月12日函（見本院卷二第179頁）、林口產後護理之家115年2月12日函（見本院卷二第193頁）存卷可查。此與被告法定代理人Ａ０８經當事人訊問亦陳稱：各產後護理之家並未支配、參與其他產後護理之家之人事、財務等語（見本院卷二第332、333頁）互核相符，更顯見被告與經國、林口產後護理之家實際上未有人員、資金流動、相互操控之運作情形。
⒋再者，在被告處所任職、原告以外之員工於113年7月1日與被告所簽訂之聘僱合約書第2條工作地點與調動2.約定：
「乙方同意因甲方業務需求，本公司得依政府頒行之調動工作規則，以調動本公司及所屬關係企業或其轉投資公司之員工（包括但不限於總公司、門市或各個產後護理之家）」，此有聘僱合約書在卷可參（見本院卷一第358頁）。而且媽媽餵公司之人員吳宜惠（Maggie）與原告Ａ０６、Ａ０７談話時與原告討論包含前開調動條款之合約，曾言：「調動的部分，其實大家為什麼會覺得調動有問題？因為你們會覺得我們現在有好幾個館，如果說當一個館缺人的時候，你們有可能會被支援到那邊去，但是要被支援之前，我們一定會先徵求你們的同意。對，這個是勞雇雙方之間要協商的，......我們的產後護理之家有三家......簽了這個東西並不會影響到你們後面的調動，因為調動之前，或是變動之前，前提之下，一定要去做一個協商.......我一般來講內湖館我都不會把你們調動到林口館去，也不會把你們調動到經國館去」（見本院卷二第469-478頁），可見被告一般情形不會將原告等人調動至他館，未形成被告對其他產後護理之家調動護理師之長期慣例；而原告4人最後並未簽立契約同意前開調動條款，自無從援用前開調動條款之約定；原告4人既未簽署該調動條款，且先前亦有Ａ０１之調動糾紛，客觀上亦難期待被告以調動他館之方式，作為替代解僱之手段。而且，原告4人不僅未簽該調動條款，亦在定暫時狀態處分聲請時表明僅同意於原工作場所（見本院卷二第83頁），故於他館之護理師工作亦非原告4人願意接受之工作。綜上，自難認為被告未詢問原告4人是否安置於他館，即有違誠信原則所生之安置義務。
五、綜上所述，被告有勞基法第11條第2款規定之解僱事由，且在雇主可期待範圍內，未違反誠信原則、安置義務。從而，原告4人請求確認兩造間僱傭關係存在，及被告應給付原告4人各如附表一「被告應給付之薪資」欄所載金額及自如附表一各該「利息起算日」欄所示日期起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被告應自如附表二「應提撥勞退金日期」起至原告4人分別復職之前一日止，各為原告4人提繳如附表二「被告按月應提撥之勞退金」欄所載金額至各原告4人設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，爰不另逐一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。
中 華 民 國 115 年 7 月 21 日
勞動第二庭 法 官 張新楣以上正本係依照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 21 日
書記官 施怡愷附表一：被告應給付薪資明細姓名 薪資期間 應給付日 被告應給付之薪資（新臺幣） 利息起算日 Ａ０４ 114年7月12日起至復職日止 各次月5日 每月60,647元 各次月6日 114年7月12日起至復職日止 各次月20日 每月600元 各次月21日 Ａ０５ 114年7月12日起至復職日止 各次月5日 每月59,657元 各次月6日 114年7月12日起至復職日止 各次月20日 每月600元 各次月21日 Ａ０６ 114年7月12日起至復職日止 各次月5日 每月60,800元 各次月6日 114年7月12日起至復職日止 各次月20日 每月600元 各次月21日 Ａ０７ 114年7月12日起至復職日止 各次月5日 每月60,800元 各次月6日 114年7月12日起至復職日止 各次月20日 每月600元 各次月21日附表二：被告應提撥勞退金明細姓名 應提撥勞退金日期 被告按月應提撥之勞退金（新臺幣） Ａ０４ 114年7月12日起至復職日止 每月3,828元 Ａ０５ 114年7月12日起至復職日止 每月3,648元 Ａ０６ 114年7月12日起至復職日止 每月3,828元 Ａ０７ 114年7月12日起至復職日止 每月3,828元附表三：原告4人資遣前6個月平均薪資姓名 資遣前6個月平均薪資（新臺幣） Ａ０４ 61,247元 Ａ０５ 59,657元 Ａ０６ 61,400元 Ａ０７ 61,400元