臺灣士林地方法院民事判決
114年度重訴字第112號原 告 內政部國家公園署陽明山國家公園管理處法定代理人 張順發訴訟代理人 黃旭田律師
羅元秀律師被 告 蔡賜銀訴訟代理人 郭佳瑋律師
簡剛彥律師謝凡岑律師被 告 許耀仁上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國115年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蔡賜銀應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖標示H2所示建物（面積九點一八平方公尺）、標示I2所示金爐（面積四點一二平方公尺）；坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖標示C2所示建物（面積三０二點０一平方公尺）、標示D所示建物（面積一一九點八一平方公尺）、標示E所示棚架（面積二六四點五九平方公尺）、標示F所示建物（面積一０四點三七平方公尺）、標示G所示水塔、雨遮（面積四點四四平方公尺）、標示H1所示建物（面積一六六點一０平方公尺）、標示I1所示金爐（面積０點四五平方公尺）；坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖標示C1所示建物（面積四點二六平方公尺）均拆除，及將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○地號土地上如附圖標示B2、B1所示柏油路（面積依序為一二三點四五平方公尺、七點一七平方公尺）刨除，並將占用之土地騰空返還原告。
被告蔡賜銀應給付原告新臺幣玖萬肆仟柒佰貳拾陸元，及自民國一一四年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告蔡賜銀應自民國一一四年三月二十二日起至騰空返還第一項土地之日止，按日給付原告新臺幣貳佰壹拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蔡賜銀負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰玖拾陸萬元為被告蔡賜銀供擔保後，得假執行；但被告蔡賜銀如以新臺幣伍佰捌拾捌萬貳仟柒佰參拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣參萬元為被告蔡賜銀供擔保後，得假執行；但被告蔡賜銀如以新臺幣玖萬肆仟柒佰貳拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。次按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，實係法院依原告所為先位聲明及預備聲明定審判之順序，法院認先位之訴為有理由，不必更就預備之訴審判，即以先位之訴有理由，為預備之訴之解除條件，此即為複數被告之主觀預備訴之合併。此種主觀預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，不致遲滯訴訟程序之進行，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，且可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，並可避免原告陷於自相矛盾之窘境，防止被告相互間推諉責任，保護當事人之利益，自非不得合併提起。經查，原告起訴時之聲明原為：㈠、被告蔡賜銀（下與被告許耀仁合稱被告，單指一人則逕稱其姓名）應將臺北市○○區○○段0○段000○000○000○000○000地號土地（下依序稱系爭255、256、257、258、261地號土地，系爭255、256、257地號土地下合稱系爭土地）上之地上物（面積合計2,193.08平方公尺）拆除，並將上開土地騰空返還原告；㈡、蔡賜銀應給付原告新臺幣（下同）18萬7,163元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自民事起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還系爭土地之日止，按日給付原告421元；㈢、願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第12頁）。嗣原告追加許耀仁為備位被告，並變更上開聲明為：㈠、先位聲明：⒈蔡賜銀應將坐落系爭255地號土地上如附圖標示H2所示建物（面積9.18平方公尺，下稱系爭H2建物）、標示I2所示金爐（面積4.12平方公尺，下稱系爭I2金爐）；坐落系爭256地號土地上如附圖標示A2所示階梯（面積7.68平方公尺，下稱系爭A2階梯）、標示C2所示建物（面積302.01平方公尺，下稱系爭C2建物）、標示D所示建物（面積119.81平方公尺，下稱系爭D建物）、標示E所示棚架（面積264.59平方公尺，下稱系爭E棚架）、標示F所示建物（面積104.37平方公尺，下稱系爭F建物）、標示G所示水塔、雨遮（面積4.44平方公尺，下稱系爭G水塔及雨遮）、標示H1所示建物（面積166.10平方公尺，下稱系爭H1建物，並與系爭H2建物合稱系爭H建物）、標示I1所示金爐（面積0.45平方公尺，下稱系爭I1金爐，並與系爭I2金爐合稱系爭I金爐）；坐落系爭257地號土地上如附圖標示A1所示階梯（面積0.26平方公尺，下稱系爭A1階梯，並與系爭A2階梯合稱系爭A階梯）、標示C1所示建物（面積4.26平方公尺，下稱系爭C1建物，並與系爭C2建物合稱系爭C建物，系爭C建物再與系爭D建物、系爭E棚架、系爭F建物、系爭G水塔及雨遮、系爭H建物、系爭I金爐合稱系爭建物及地上物）均拆除，及將坐落系爭256、257地號土地上如附圖標示B2、B1所示柏油路（面積依序為123.45平方公尺、7.17平方公尺，下合稱系爭B柏油路）刨除，並將占用之土地騰空返還原告；⒉蔡賜銀應給付原告9萬5,403元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自民國114年3月22日至騰空返還第1項土地之日止，按日給付原告214元；⒊就上開聲明第1項、第2項前段部分，願供擔保請准宣告假執行；㈡、備位聲明：⒈許耀仁應將系爭A階梯、系爭建物及地上物拆除，及將系爭B柏油路刨除，並將占用之系爭土地騰空返還原告；⒉許耀仁應給付原告9萬5,403元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自114年3月22日至騰空返還第1項土地之日止，按日給付原告214元；⒊就上開聲明第1項、第2項前段部分，願供擔保請准宣告假執行（見本院卷二第10、11、55、86、87頁），核係基於同一系爭土地遭占用之基礎事實所為變更、追加，且訴訟資料均得相互援用，亦無礙於被告之防禦及使其訴訟地位不安定之情，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實及程序法上之紛爭一次解決，併考量原告以先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神，故認原告本件主觀預備訴之合併及前揭變更、追加，於法尚無不合，應予准許，
二、原告起訴時被告之法定代理人原為孫維潔，嗣於本院審理中變更為張順發，有內政部派令可稽（見本院卷二第19-3頁），並由張順發具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第19-1頁），與民事訴訟法第175條第1項規定相符，亦予准許。
三、許耀仁經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：系爭土地為中華民國所有，伊為系爭土地之管理者，蔡賜銀以系爭A階梯、系爭建物及地上物、系爭B柏油路無權占用系爭土地，縱蔡賜銀並非系爭建物及地上物、系爭A階梯、系爭B柏油路之事實上處分權人，則許耀仁應為上開地上物之事實上處分權人，爰先位依民法第767條第1項、第179條規定，請求蔡賜銀拆除系爭建物及地上物、系爭A階梯，及刨除系爭B柏油路，並騰空返還占用之土地，及給付自113年1月1日起至114年3月21日止，相當於租金之不當得利9萬5,403元，暨自114年3月22日起至返還占用之土地之日止，按日給付241元，備位依民法第767條第1項、第179條規定，請求許耀仁拆除系爭建物及地上物、系爭A階梯，及刨除系爭B柏油路，並騰空返還占用之土地，及給付自113年1月1日起至114年3月21日止，相當於租金之不當得利9萬5,403元，暨自114年3月22日起至返還占用之土地之日止，按日給付241元等語。並聲明：㈠、先位聲明：⒈蔡賜銀應將系爭A階梯、系爭建物及地上物拆除，及將系爭B柏油路刨除，並將占用之系爭土地騰空返還原告；⒉蔡賜銀應給付原告9萬5,403元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自114年3月22日至騰空返還第1項土地之日止，按日給付原告214元；⒊就上開聲明第1項、第2項前段部分願供擔保請准宣告假執行；㈡、備位聲明：⒈許耀仁應將系爭A階梯、系爭建物及地上物拆除，及將系爭B柏油路刨除，並將占用之系爭土地騰空返還原告；⒉許耀仁應給付原告9萬5,403元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自114年3月22日至騰空返還第1項土地之日止，按日給付原告214元；⒊就上開聲明第1項、第2項前段部分願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、蔡賜銀辯以：伊並非系爭A階梯之事實上處分權人，亦未占用系爭A階梯。伊之岳母即訴外人許林金盆前於68年間，向訴外人臺灣鋁業股份有限公司（下稱臺灣鋁業公司）購買系爭
C、D、F、H建物，嗣蔡賜銀自許林金盆處受讓前開建物之事實上處分權，中華民國則係自臺灣鋁業公司購買系爭土地，依民法第425條之1規定，伊與中華民國間就系爭土地如附圖標示B至I所示範圍（下稱系爭B至I土地），推定有租賃關係存在。又原告提起本件訴訟前，以函文通知伊繳納土地使用補償金，伊亦逐年繳納，兩造間就系爭B至I土地已默示成立租賃契約，縱未成立租賃契約，兩造間亦已成立使用借貸契約。再原告對系爭土地並無開發之規劃，伊與配偶即訴外人許素晴年事已高，並居住在系爭C建物長達46年之久，且系爭建物及地上物供作為陽明禪寺使用至少62年，若強制遷除，將侵害伊與其他信眾之宗教自由，原告提起本件訴訟有權利濫用及違反誠實信用原則之情事，並違反公民與政治權利國際公約第17條第1項、經濟社會文化權利國際公約第11條第1項前段及第7號一般性意見第13條、第16條關於強制驅逐合法性之要件。另請審酌許素晴行動不便，有居住、就醫之需求，及陽明禪寺為宗教聖地等情事，爰依民事訴訟法第396條第1項規定，請求酌定3年以上履行期間等語。並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡、許耀仁未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
㈠、按定著物之拆除為一種事實上之處分行為，須有所有權或事實上之處分權者，始得予以拆除。原告先位主張蔡賜銀為系爭A階梯之事實上處分權人云云，為蔡賜銀所否認，自應由原告舉證以實其說，惟原告迄今未能就上情舉證以實其說，即難採信為真實。又原告備位主張許耀仁為系爭A階梯之事實上處分權人云云，亦未據原告舉證以實其說，是原告先位依民法第767條第1項、第179條規定，請求蔡賜銀拆除系爭A階梯，並返還占用之系爭土地如附圖標示A1、A2所示範圍（下合稱系爭A土地），及請求蔡賜銀給付占用系爭A土地之不當得利，備位依民法第767條第1項、第179條規定，請求許耀仁拆除系爭A階梯，並返還系爭A土地，及請求許耀仁給付占用系爭A土地之不當得利，均屬無據。
㈡、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425條之1第1項前段定有明文。次按民法第425條之1規定，必須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有其適用（最高法院94年台上字第551號判決意旨參照）。經查：
⒈原告主張系爭土地為中華民國所有，其為管理者，並先位主
張蔡賜銀為系爭建物及地上物、系爭B柏油路之事實上處分權人等情，為蔡賜銀所不爭執（見本院卷二第88、89頁），自堪認定為真實。
⒉蔡賜銀抗辯許林金盆於68年間向臺灣鋁業公司購買系爭C、D
、F、H建物云云，為原告所否認，然蔡賜銀迄今未能就上情舉證以實其說，則其執此為由，抗辯依民法第425條之1規定，其與中華民國間就系爭B至I土地，推定有租賃關係存在云云，洵非可採。
㈢、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定。蔡賜銀抗辯其與原告就系爭B至I土地，已默示成立租賃契約、使用借貸契約云云，雖據提出台北市稅捐稽徵處房屋稅繳納通知書、陽明山國家公園管理處108年2月26日函、110年3月9日函、111年3月17日函、111年4月18日函、112年4月19日函、自行收納款項收據等為憑（見本院卷一第176至218頁）。惟查：
⒈蔡賜銀之岳母許林金盆前曾以門牌號碼臺北市○○區○○路0 段0
000號房屋（下稱系爭43-2號房屋）之納稅義務人之名義，繳納系爭43-2號房屋自52年起至67年止之房屋稅；訴外人林清誥即許林金盆之父親、許林金盆曾為門牌號碼臺北市○○區○○路0段0000號房屋（下稱系爭43-3號房屋）之納稅義務人等情，固為原告及蔡賜銀所不爭執（見本院卷二第89、90頁），及系爭43-2、43-3號房屋之房屋稅最早起課年月依序為52年10月、71年7月，雖有臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書（見本院卷一第66、67頁）可考，惟此至多僅得以證明系爭43-2、43-3號房屋存在已久，況蔡賜銀迄今尚無法將該二屋與系爭建物及地上物互為勾稽，實難據此逕認其與原告間就系爭B至I土地，已默示成立租賃契約或使用借貸契約。⒉又蔡賜銀已繳納自99年1月1日起至112年12月31日止占用系爭
土地、系爭258、261地號土地、臺北市○○區○○段0○段000地號土地之使用補償金予原告等情，雖為兩造所不爭執（見本院卷二第90頁），並有原告108年2月26日函、110年3月9日函、111年3月17日函、111年4月18日函、112年4月19日函（下合稱系爭函文）足稽（見本院卷一第196、198、200、204、208、212），惟參諸系爭函文均載明原告乃依「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」（下稱系爭原則）及「陽明山國家公園管理處經管國有土地被占用處理要點」向蔡賜銀收取各該年度占用前揭土地之土地使用補償金（見本院卷一第196、198、200、204、208、212頁），而系爭原則第1條、第6條前段已分別明定：為利國有公用被占用不動產之處理，訂定本處理原則。本處理原則所稱占用，指無權占有國有公用不動產；國有公用不動產被占用，管理機關應依民法第一百七十九條不當得利規定，向占用者追溯收取占用期間之使用補償金，可見原告僅係依民法第179條規定，請求蔡賜銀給付無權占用前揭土地之相當於租金之不當得利，要之，蔡賜銀所繳納之土地使用補償金僅屬使用土地之代價，不因繳納土地使用補償金即可推認兩造間已默示成立租賃契約或使用借貸契約甚明，蔡賜銀執前情抗辯其與原告就系爭B至I土地，已默示成立租賃契約、使用借貸契約云云，自無足取。
⒊至蔡賜銀提出台北市稅捐稽徵處房屋稅繳納通知書（見本院
卷一第174頁），經原告否認形式上真正（見本院卷一第327頁），蔡賜銀迄今未能證明上開文件之真正，自難據為有利於蔡賜銀之認定。
㈣、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，基於權利社會化之基本內涵，非不得視為以損害他人為主要目的；至當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，然茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院107年度台上字第2210號判決意旨參照）。又按憲法第13條規定：「人民有信仰宗教之自由。」係指人民有信仰與不信仰任何宗教之自由，以及參與或不參與宗教活動之自由；國家不得對特定之宗教加以獎勵或禁制，或對人民特定信仰畀予優待或不利益。現代法治國家，宗教信仰之自由，乃人民之基本權利，應受憲法之保障。其保障範圍包含內在信仰之自由、宗教行為之自由與宗教結社之自由。內在信仰之自由，涉及思想、言論、信念及精神之層次，應受絕對之保障；其由之而派生之宗教行為之自由與宗教結社之自由，則可能涉及他人之自由與權利，甚至可能影響公共秩序、善良風俗、社會道德與社會責任，因此，僅能受相對之保障。宗教信仰自由與其他基本權利，雖同受憲法之保障，亦同受憲法之規範，除內在信仰之自由應受絕對保障，不得加以侵犯或剝奪外，宗教行為之自由與宗教結社之自由，在必要之最小限度內，仍應受國家相關法律之約束，非可以宗教信仰為由而否定國家及法律之存在，司法院大法官釋字第490號解釋文及解釋理由書闡釋甚明。經查：
⒈系爭建物及地上物為未經主管建築機關核發執照之違章建築
，為原告及蔡賜銀所不爭執，而主管建築機關於指定建築線、核發建築執照時，即已依據各種因素，考量整體公共安全及利益，而為建築面積或道路之指定，未依建築執照而興建建物，本恐有違害公共安全之虞，是拆除系爭建物及地上物對公共利益之影響非鉅。再系爭土地上有無權占用之地上物，對於土地交換或擔保價值均有所減損，原告請求蔡賜銀返還占用系爭B至I土地面積共計為1109.95平方公尺（計算式：7.17＋123.45＋4.26＋302.01＋119.81＋264.59＋104.37＋4.44＋
166.10＋9.18＋0.45＋4.12＝1109.95平方公尺），依起訴時公告土地現值計算，價值高達588萬2,735元（計算式：5,300元×1109.95平方公尺＝588萬2,735元），且系爭土地之總面積為2,244.67平方公尺（計算式：112.83＋1,963.47＋168.37＝2,244.67，見本院卷一第28、29、31頁），蔡賜銀僅占用其中1,109.95平方公尺，亦有礙於原告就系爭土地之整體利用，是原告基於系爭土地管理者之地位，請求蔡賜銀拆除系爭建物及地上物、刨除系爭B柏油路，並返還占用之系爭B至I土地，並非全無利益。
⒉而蔡賜銀雖抗辯其與配偶許素晴實際居住在系爭C建物已久云
云。惟許素晴之戶籍自91年3月18日起迄今，均設籍在臺北市○○區○○街000巷0弄0號4樓（下稱系爭地址），為原告與蔡賜銀所不爭執（見本院卷二第90頁），又參諸蔡賜銀於102年12月間簽署並交付予原告之切結書，其上通訊地住址亦經其填載為系爭地址（見本院卷一第34頁），及系爭函文上所載蔡賜銀之地址均為系爭地址（見本院卷一第196、200、20
4、208、212頁），全然未見蔡賜銀留存系爭建物及地上物外懸掛之臺北市○○區○○路0段0000○0000號門牌號碼為通訊地或住所地，已難認蔡賜銀有實際居住在系爭建物及地上物之事實。另本院於114年6月12日至系爭土地勘驗時，系爭C建物內之房間乃堆滿雜物（見本院卷一第488頁編號25、26照片），亦無法認定屬於現供人居住之狀態。至蔡賜銀雖提出現場照片（見本院卷一第548至560頁、卷二第30、32、40、42頁），用以證明其與許素晴確實居住在系爭C建物內，然上開照片業經原告否認形式上真正（見本院卷二第55頁），縱為真正，惟被告自承該等照片均為本院114年11月4日言詞辯論程序後所拍攝（見本院卷二第24頁），亦難為有利於蔡賜銀之認定。此外，蔡賜銀所舉證據尚不足以認定其與許素晴有實際居住在系爭C建物，並居住已久之事實，則其執此為由，抗辯原告提起本件訴訟嚴重侵害其與許素晴之生存空間及權益，屬權利濫用云云，即非有據。
⒊至系爭建物及地上物現係作為寺廟使用，雖為原告與蔡賜銀
所不爭執（見本院卷二第89頁），惟此部分核屬宗教結社之自由，揆諸前開說明，僅能受相對之保障，非不受國家相關法律之約束，自不能僅因作為寺廟使用，即可豁免法律之適用，難認原告提起本件訴訟，有何違反公共利益或係以損害被告為主要目的。又縱原告歷時長久未行使權利，充其量僅消極未行使權利，蔡賜銀未能證明原告有何積極放棄權利之行為，或有何足使蔡賜銀認為原告已不欲其履行義務之特別情事，其無正當信賴基礎，自不得僅以原告長時間未行使權利，即認原告提起本件訴訟有違反誠實信用原則之情事。是蔡賜銀執前詞抗辯原告提起本件訴訟有權利濫用及違反誠實信用原則之情勢云云，諉不足採。
㈤、按公民與政治權利國際公約第17條規定：任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。又按經濟社會文化權利國際公約第11條第1項規定：本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。依第4號一般性意見所載，此條文為闡述「適當住房權利」最為全面，最為重要的條款，而適當住房權利應為安全、和平和尊嚴地居住某處的權利。又第7號一般性意見說明免遭強制驅逐，亦屬適當住房權利保障之一環，所謂強制驅逐係指個人、家庭乃至社區在違背他們意願的情況下被長期或臨時驅逐出他們所居住的房屋或土地，而沒有得到、或不能援引適當的法律或其他形式的保護。惟上開公約所保障之適足居住權，係指人民得享有安全、和平、尊嚴及不受非法侵擾之適足居住環境，非謂人民可在未取得或已喪失正當權源之情況下，得占有使用他人之不動產或對抗合法權利人行使其權利（最高法院111年度台上字第1598號判決意旨參照）。經查，蔡賜銀無法證明其與許素晴有實際居住在系爭C建物之事實，已認定如前，顯非上開公約所欲保護之對象，況蔡賜銀除系爭建物及地上物外，名下尚有房屋與土地各10筆，及許素晴名下有土地與房屋各7筆等情，有其等之稅務資料可考（見附於限制閱覽卷宗之稅務T-ROD資訊連結作業查詢結果），足徵蔡賜銀及許素晴並非需受保護住房權利之經濟上弱勢，且蔡賜銀迄今未能舉證其有合法占用權系爭土地之正當權源，則其執前詞，抗辯原告提起本件訴訟違反前揭公約所定強制驅逐合法性之要件云云，自難憑採。
㈥、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。經查，系爭土地為中華民國所有，原告為管理者，蔡賜銀為系爭建物及地上物、系爭B柏油路之事實上處分權人等節，均已認定如前，而蔡賜銀未能證明系爭建物及地上物、系爭B柏油路有何占用系爭B至I土地之正當權源，應認係屬無權占有，則原告依民法第767條第1項規定，先位訴請蔡賜銀拆除系爭建物及地上物，及刨除系爭B柏油路，並騰空返還占用之系爭B至I土地，即非無據。
㈦、按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付，民事訴訟法第396條第1項前段定有明文。
惟上開規定不過認法院有斟酌判決所命給付之性質，得定相當之履行期間之職權，非認當事人有要求定此項履行期間之權利（最高法院41年度台上字第129號判決意旨參照）。經查，蔡賜銀無法證明其與許素晴有實際居住在系爭C建物之事實，已如前述，自難以蔡賜銀、許素晴年事已高，搬遷不易為由，請求酌定履行期間，況原告於114年3月21日提起本件訴訟（見本院卷一第12頁），直至本件於115年3月24日言詞辯論終結，已逾1年，蔡賜銀非無相當時間規劃拆除系爭建物及地上物、刨除系爭B柏油路，並另覓「陽明禪寺」之設置場所及擇時遷移，且系爭土地為國有土地，本不得任由私人占用，難認有何定履行期間之必要，是蔡賜銀請求酌定3年履行期間，不應准許。
㈧、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。次按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。其數額則由法院參考土地申報地價、土地位置、工商業繁榮之程度、占有人使用土地之經濟價值及所受利益等項以為酌定（最高法院107年度台上字第1831號判決意旨參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項及第105條定有明文。經查：
⒈系爭土地為中華民國所有，原告為管理者，蔡賜銀無權以系
爭建物及地上物、系爭B柏油路占用系爭B至I土地，業如前述，是原告依民法第179條規定，先位主張蔡賜銀受有相當於租金之利益致中華民國受有損害，請求蔡賜銀給付自113年1月1日起至其拆除系爭建物及地上物、刨除系爭B柏油路，並騰空返還占用之系爭B至I土地之日止，相當於租金之不當得利，洵屬有據。
⒉本院審酌系爭土地113年、114年之申報地價均為1,400元/平
方公尺（見本院卷二第57、58頁），及系爭土地位在陽明山國家公園內，臨接臺北市北投區湖山路1段道路，該道路為雙向一線道，步行1分鐘可達公車站牌、步行3分鐘可達內政部警察局保安警察第七大隊、步行6分鐘可達草山行館等節，業經本院到場勘驗屬實（見本院卷一第150頁所附勘驗筆錄），暨蔡賜銀以系爭建物及地上物、系爭B柏油路占用系爭B至I土地，系爭建物及地上物目前作為寺廟使用（見本院卷二第89頁）等一切情狀，認原告主張蔡賜銀所受相當於租金之不當得利數額，以系爭土地申報地價年息百分之5計算，尚屬適當。是依前述方式，原告得請求蔡賜銀給付自113年1月1日起至114年3月21日止，占用系爭B至I土地相當於租金之不當得利數額共計為9萬4,726元【計算式：1109.95平方公尺×（1＋80/365）×1,400元×5％＝9萬4,726元，元以下四捨五入】，暨自114年3月22日起至蔡賜銀拆除系爭建物及地上物、刨除系爭B柏油路，並返還占用之系爭B至I土地之日止，按日給付相當於租金之不當得利數額為213元【計算式：1109.95平方公尺×（1/365）×1,400元×5％＝213元，元以下四捨五入】。
㈨、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查蔡賜銀係於114年4月25日收受本件起訴狀繕本，有本院送達證書可稽（見本院卷一第58頁），蔡賜銀經此請求後，迄未給付，應負遲延責任，是原告就其得先位請求蔡賜銀給付9萬4,726元之未定期限債務，併請求自起訴狀繕本送達翌日即114年4月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦屬有據。
四、綜上所述，原告先依民法第767條第1項、第179條規定，請求蔡賜銀拆除系爭建物及地上物、刨除系爭B柏油路，並將系爭B至I土地騰空返還原告，及給付原告9萬4,726元，暨自114年4月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自114年3月22日起至系爭B至I土地騰空返還原告之日止，按日給付213元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原告備位依民法第767條第1項、第179條規定，請求許耀仁拆除系爭A階梯，及返還系爭A土地，暨給付占用系爭A土地相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回。
五、原告與蔡賜銀就先、備位聲明第1項、第2項前段部分，均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行。就原告勝訴部分，核無不合，茲分別酌定相當金額，宣告得假執行及免為假執行；就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
民事第二庭 法 官 黃筠雅以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
書記官 吳念諼