臺灣士林地方法院民事裁定115年度聲字第70號聲 請 人 王詩婷代 理 人 陳禮文律師
王亭涵律師吳俊達律師相 對 人 樸石營造開發有限公司法定代理人 李燕伶上列聲請人聲請保全證據事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：相對人主張兩造於民國111年7月4日約定由相對人承攬聲請人所有門牌號碼臺北市○○區○○路000巷00弄0號建物（下稱系爭建物）室內裝修工程（下稱系爭工程），因聲請人於系爭工程竣工並居住使用系爭建物後，未給付系爭工程剩餘工程款，乃訴請聲請人給付工程款，現由本院審理中（案號：本院113年度建字第19號）。聲請人抗辯系爭工程施作之屋凸及前後雨遮因相對人施工成為新設違章建築，屬施工瑕疵，主張以承攬瑕疵之損害賠償額抵銷工程款。聲請人業已接獲臺北市政府都市發展局115年3月4日北市都建字第1156094826號函命聲請人於115年3月31日前自行拆除違建，屆期如未改善或改善不符規定，將依法處理。惟上開違建範圍，為聲請人於本院113年度建字第19號案件中請求鑑定之範圍，屬爭議之工程項目，且依照實務經驗，工程鑑定後，尚有補充鑑定或至現場履勘之可能，倘系爭建物之違建部分遭強制拆除，將發生證據滅失或礙難使用之虞，應有保全證據之急迫必要性，爰依法聲請保全證據，並聲明：系爭建物於本院113年度建字第19號事件判決確定或撤回或因其他事由終結前不得拆除。
二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，並應適用民事訴訟法第二編第一章第三節「證據」有關調查證據方法之規定，同法第368條定有明文，前開章節所定調查證據之方法，包括訊問證人或鑑定人、審閱文書、囑託鑑定、勘驗物件、命他造提出文書（同法第342條至第345條規定參照）。考諸其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。是倘本案訴訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據之程度者，即無聲請保全證據之必要（最高法院109年台抗字第492號、109年度台抗字第147號、109年度台抗字第145號、107年度台抗字第948號裁定意旨參照）。
三、經查：聲請人聲請保全系爭違建部分之現況，其目的在查明本案訴訟中相對人應負擔之損害賠償費用，然聲請人可就系爭違建部分之現況，經由民間公證人以錄影、照相、測量或其他方式紀錄存證，已難認上開證據有滅失或礙難使用之急迫情事存在。又相對人對聲請人提起之本案給付工程款訴訟，現經本院以113年度建字第19號請求給付工程款事件審理中，聲請人並於上開訴訟程序中聲請囑託相關單位鑑定本件損害賠償費用，是本案訴訟既已繫屬於法院，聲請人聲請保全之上開證據，可於本案訴訟程序進行調查，聲請人實際上亦已聲請調查該等證據，可見本案訴訟已達可以調查證據之程度者，揆之前開說明，殊無保全證據之必要。再者，聲請人主張之證據保全方式，乃「系爭房屋於本院113年度建字第19號判決確定或撤回或因其他事由終結前不得拆除」，並非民事訴訟法第二編第一章第三節所規定之法定調查證據方法，亦與上開規定不符。從而，聲請人之聲請，核與民事訴訟法第368條規定不合，不應准許。
四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。又本件乃於起訴後聲請證據保全，依民事訴訟法第77條之19第4款規定之反面解釋，不徵費用，復無其他訴訟費用之支出，自無需為訴訟費用負擔之諭知，附此敘明。
中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
民事第三庭 法 官 黃瀞儀以上正本係照原本作成。如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,500 元。
中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
書記官 宋姿萱