臺灣士林地方法院民事判決115年度訴字第25號原 告 朱昭年訴訟代理人 林文淵律師複代理人 蔡天航被 告 林言達
藍玉芬上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國115年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落臺北市○○區○○○路000巷00號4樓上方如附圖所示「四層」之外觀邊界(不含陽台部分)，面積81平方公尺之建物拆除，並將該部分屋頂平台返還原告及其他共有人全體。
二、被告林言達應給付原告新臺幣15萬1,722元，及自民國115年4月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自民國114年6月14日起至返還屋頂平台日止，按月給付原告新臺幣3,672元。
三、被告藍玉芬應給付原告新臺幣1萬7,143元，及自民國115年4月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自民國114年6月14日起至返還屋頂平台日止，按月給付原告新臺幣3,672元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔10分之9，餘由原告負擔。
六、本判決第1項於原告以新臺幣136萬5,000元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣409萬5,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第2項前段於原告以新臺幣5萬元為被告林言達供擔保後，得假執行。但被告林言達如以新臺幣15萬1,722元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第2項後段所命各期已到期部分，於原告以每期新臺幣1,220元為被告林言達供擔保後，得假執行。但被告林言達如以每期新臺幣3,672元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第3項前段於原告以新臺幣5,700元為被告藍玉芬供擔保後，得假執行。但被告藍玉芬如以新臺幣1萬7,143元為原告預供擔保，得免為假執行。
十、本判決第3項後段所命各期已到期部分，於原告以每期新臺幣1,220元為被告藍玉芬供擔保後，得假執行。但被告藍玉芬如以每期新臺幣3,672元為原告預供擔保，得免為假執行。
十一、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第256條、第255條第1項第3款分別定有明文。原告起訴時聲明第1項為：被告林言達、藍玉芬(下單指其一逕稱其名，合稱被告)應將坐落臺北市○○區○○段0○段000○000地號土地（下合稱系爭土地）上，門牌號碼臺北市○○區○○○路000巷00號（下稱系爭公寓）屋頂平台（下稱系爭屋頂平台），面積60平方公尺之建物(下稱系爭建物)拆除，並將該部分屋頂平台返還原告及其他共有人全體；聲明第2項為：林言達應給付原告新臺幣（下同）14萬651元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；聲明第3項為：藍玉芬應給付原告1萬6,093元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；聲明第4項為：被告應自民國114年6月14日起至返還系爭屋頂平台止，各按月給付原告3,400元（見士司補字卷第7頁）。嗣依被告所陳及系爭公寓4樓之勘測成果表，變更聲明第1項關於系爭建物占有系爭屋頂平台之陳述及聲明第2至4項請求之金額為如貳、一所載（見本院卷第84至86頁）。核其變更占有系爭屋頂平台之事實上陳述，非屬訴之變更；變更請求金額，係擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭公寓為4層建物，伊與被告分別為系爭公寓1樓、4樓房屋之區分所有權人，系爭屋頂平台為系爭公寓區分所有權人共有及共同使用，被告未經伊及其他共有人同意，以其等可得處分，位在系爭公寓4樓房屋上方如附圖所示「四層」之外觀邊界(不含陽台部分)，面積81平方公尺之系爭建物，無權占有系爭屋頂平台，妨害伊之所有權，因此受有相當於租金之不當得利，致伊受有損害，爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告拆除系爭建物，並將該部分屋頂平台返還伊及其他共有人全體，及依同法第179條規定，請求林言達給付110年12月13日至114年6月13日、藍玉芬給付114年1月23日至114年6月13日相當於租金之不當得利各18萬9,879元、2萬1,726元與法定遲延利息，暨均自114年6月14日起至返還屋頂平台時止，各按月給付原告4,590元，並聲明：㈠被告應將系爭建物拆除，並將該部分屋頂平台返還原告及其他共有人全體。㈡林言達應給付原告18萬9,879元，及自民事準備㈡狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢藍玉芬應給付原告2萬1,726元，及自民事準備㈡狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被告應自114年6月14日起至返還屋頂平台日止，各按月給付原告4,590元。㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：系爭公寓係訴外人即原告配偶林志遠及林言達之祖母林李阿玉於64年間出資興建，1樓房屋登記為訴外人即林志遠母親林何幸子所有，2、3樓房屋分別登記為訴外人即林李阿玉親屬林玉鳳、林繼興所有，4樓房屋登記為訴外人即林言達母親楊寶雲所有。嗣楊寶雲於系爭屋頂平台增建系爭建物，林李阿玉則代理1樓、4樓房屋所有人林何幸子、楊寶雲與2樓、3樓房屋所有人約定，1樓房屋前方共有空地、系爭屋頂平台分別由林何幸子、楊寶雲單獨使用，伊等繼受楊寶雲對系爭屋頂平台之分管契約，非無權占有系爭屋頂平台，且因系爭建物於84年間公寓大廈管理條例公布施行前即存在，不受該條例第7條不得約定專用之拘束。又原告於87年間居住1樓房屋，並於104年間取得該房屋所有權，迄114年提起本件訴訟近30年，知悉系爭建物存在而未反對，則縱兩造間無分管契約，亦存在由伊等使用系爭屋頂平台之默示分管協議。另原告對伊等長期使用系爭屋頂平台未為異議，卻藉由訴訟謀取利益，顯係以損害伊等為主要目的，其權利之行使係權利濫用，且有違誠信原則，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷:㈠原告主張系爭公寓為4層建物，其與被告分別為1樓、4樓房屋
區分所有權人，系爭屋頂平台上有被告得處分之系爭建物等情，業據提出建物登記謄本、異動索引表(見士司補字卷第29至41頁)、建築改良物勘測成果表(見本院卷第94頁)、航照圖為證(見本院卷第182至188頁)，且為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一
部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，民法第799 條第1 、2 項分別定有明文。上開規定所指之共同部分，係指大門、屋頂、地基、走廊、階梯及牆壁等，性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言。本件系爭公寓為區分所有建築物，系爭公寓之屋頂屬平台式屋頂，有航照圖可參(見本院卷第182頁)，系爭屋頂平台自屬民法第799條規定之共有部分，屬區分所有建築物之一部，為全體區分所有權人共有。
㈢原告主張被告未經系爭公寓其他共有人同意，以系爭建物無
權占有系爭屋頂平台，為被告否認，並以前揭情詞置辯。查：
⒈系爭公寓共有人間就系爭屋頂平台難認有分管契約：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。本件被告對系爭屋頂平台為系爭公寓區分所有權人共有之事實未為爭執，僅辯稱其等占有系爭屋頂平台係基於與其他共有人間之分管契約云云，依上開說明，應由被告就所主張分管契約之情負舉證責任。
⑵次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示；意思表示有明示及默示之分。前者係以言詞、文字或其他習用方法直接表示其意思之謂，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沈默有別。單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為；單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號、80年台上字第1470號、83年台上字第237號判決意旨參照）。
⑶被告主張其等繼受楊寶雲對系爭屋頂平台之分管契約，且原
告長期對其等使用系爭屋頂平台未為異議，兩造就系爭屋頂平台亦存在默示分管協議。惟：
①觀諸被告提出之台灣電力公司114年11月繳費通知單（見本院
卷第52頁）、系爭公寓建築圖、照片(見本院卷第128至132、138至140頁)，僅足為台灣電力公司通知楊寶雲繳納系爭公寓公設電費，及該公寓建築配置與外觀之證明，無從為楊寶雲與系爭公寓其他所有人約定系爭屋頂平台由楊寶雲單獨使用之證明。
②所有權人未向無權占有人行使權利，其原因不一，非當然即
得認為無權占有之被告係有權占有，更不能僅因所有權人沈默，據以推論有默示之同意使用或分管契約存在，是縱原告長期就系爭建物占有系爭屋頂平台未表示反對之意見，亦難憑以推論默示同意被告以系爭建物占有系爭屋頂平台。至縱系爭公寓1樓前方共有之空地有分管協議，與系爭屋頂平台是否有分管協議，實屬二事，無從為有利被告之認定。
③從而，依被告所提證據，難認楊寶雲得依分管契約使用系爭
屋頂平台，或兩造就系爭屋頂平台使用存在默示分管協議，被告辯稱其等繼受楊寶雲對系爭屋頂平台之分管契約，或兩造就系爭屋頂平台使用存在默示分管協議，因此有占有系爭屋頂平台之權源云云，委無足取。
㈣原告得請求被告拆除系爭建物，並將該部分屋頂平台返還原告及其他共有人全體：
⒈按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。對於妨
害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。又房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第1次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院97年度台上字第1101號判決參照）。
⒉原告為系爭屋頂平台共有人，而系爭建物係楊寶雲興建之未
保存登記建物，楊寶雲嗣將系爭建物處分權讓與林言達與訴外人即被告之子林子翃共有，林子翃其後將系爭建物處分權讓予藍玉芬，系爭建物現由被告使用等情，業經被告陳明在卷(見本院卷第201頁)，足認被告就系爭建物為有事實上處分權之人。又系爭建物無權占有系爭屋頂平台，業經認定如上，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告拆除系爭建物，並將該部分屋頂平台返還全體共有人，洵屬有據。
㈤原告得請求被告給付不當得利：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。本件被告以系爭建物無權占有系爭屋頂平台，已如前述，則原告依民法第179條規定，請求被告返還相當於租金之不當得利，即屬正當。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。此所謂年息10%為限，乃指土地租金之最高限額而言，非謂所有土地租賃之租金必須照申報總價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值等情事以為決定。又土地法第97條第1項所謂土地價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。另土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，平均地權條例第16條亦有規定。查林言達、藍玉芬依序於110年12月13日、114年1月23日取得系爭建物處分權各1/2，此經被告陳明在卷(見本院卷第201頁)，並有建物登記謄本可佐(見限制閱覽卷)，而系爭土地與系爭公寓位在臺北市大同區，為迪化街商圈南側之一般住家，附近有眾多餐飲業、零售業、銀行，鄰近永樂市場、玉泉公園、忠孝國中、臺北市立聯合醫院中興院區、臺北車站等公共設施，生活機能良好，交通便捷，有被告提出之宏大不動產估價師聯合事務所估價報告可稽(見本院卷第30至36頁)。
審酌系爭土地所在環境、生活機能、交通狀況、繁榮程度及土地利用情形等一切情狀，認以系爭土地申報地價(即以公告地價【見士司補字卷第43、45頁】80%計算)年息8%計算被告占有系爭屋頂平台相當於租金之不當得利為適當，則原告得請求林言達給付110年12月13日至114年6月13日之不當得利為15萬1,722元(計算式詳附表一編號1至3)；藍玉芬給付114年1月23日至6月13日之不當得利為1萬7,143元(計算式詳附表二編號1)；被告自114年6月14日起各按月給付之不當得利為3,672元(計算式詳附表一編號4、附表二編號2)。
㈥原告為本件請求未違反民法第148條規定：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用。而行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院88年度台上第357號判決參照）；所謂誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體的情形，依正義衡平之理念加以調整，以求其妥適正當。
⒉查原告係以系爭建物無權占有系爭屋頂平台，請求被告拆除
系爭建物返還屋頂平台與給付不當得利，其行使權利，雖使被告蒙受不利，仍難逕認係以損害被告為主要目的。又系爭建物占有系爭屋頂平台面積81平方公尺，而系爭建物坐落之系爭土地面積共139平方公尺，於114年1月之公告土地現值為每平方公尺27萬3,000元(見限制閱覽卷)，可認系爭建物占有之系爭土地公告現值甚高，且該建物嚴重妨礙系爭公寓其他共有人使用系爭屋頂平台，而系爭建物係於79至80年間興建(見本院卷第201頁)，迄今已歷時甚久，價值應已不高，比較衡量上情，難認有原告權利行使所得利益極小，對被告所受損失甚大之情狀，被告復未陳明原告行使權利有何違反誠信原則情事，被告辯稱原告為本件請求，有違民法第148條規定，亦無足取。
四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告不當得利之請求為未確定期限之債務，依法應為催告，被告始負遲延責任，而應給付法定遲延利息。查原告以民事準備㈡狀請求被告給付，與催告有同一之效力，惟其未提出民事準備㈡狀繕本送達被告之證據，爰以本院115年4月16日言詞辯論期日，為民事準備㈡狀繕本送達被告之期日，則原告請求林言達、藍玉芬應給付之不當得利15萬1,722元、1萬7,143元，均自115年4月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求被告拆除系爭建物，並將該部分屋頂平台返還原告及其他共有人全體；依民法第179條之規定，請求林言達給付110年12月13日至114年6月13日之不當得利15萬1,722元；藍玉芬給付114年1月23日至6月13日之不當得利1萬7,143元，及均自115年4月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨被告自114年6月14日起各按月給付原告不當得利3,672元，均有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告就如主文第1至3項勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，則因訴之駁回而失所附麗，應均予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，無詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條2項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 15 日
民事第一庭 法 官 林昌義以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 15 日
書記官 陳薇方附表：
一、林言達部分 編號 請求期間 計算式(小數點以下四捨五入) 1 110年12月13日至110年12月31日 52,000元×81平方公尺×1/4×8%×19/365×1/2=2,193元 2 111年1月1日至112年12月31日 52,880元×81平方公尺×1/4×8%×2×1/2=85,666元 3 113年1月1日至114年6月13日 54,400元×81平方公尺×1/4×8%×(1+164/365)×1/2=63,863元 合計 2,193元+85,666元+63,863元=151,722元 4 114年6月14日起 54,400元×81平方公尺×1/4×8%×1/12×1/2=3,672元 二、藍玉芬部分 編號 請求期間 計算式(小數點以下四捨五入) 1 114年1月23日至114年6月13日 54,400元×81平方公尺×1/4×8%×142/365×1/2=17,143元 2 114年6月14日起 54,400元×81平方公尺×1/4×8%×1/12×1/2=3,672元