臺灣新北地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第1號
102年4月8日辯論終結原 告 劉珍妃被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）訴訟代理人 蔡東錦
蔡念桂上列當事人間因藥事法事件，原告不服行政院衛生署中華民國101年11月7日衛署訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分（含復核決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件原告係屬不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰處分（本件罰鍰金額3萬元），依行政訴訟法第229條第2項第2款規定應適用同法第2編第2章規定之簡易訴訟程序，合先敘明。
二、事實概要：原告未申領有藥商許可執照，於民國101年3月15日在拍賣網站（網址：http：//goods.ruten.com.tw/item/show?00000000000000）販賣屬於醫療器材（衛署醫器製字第001169 號）之耳溫槍（下稱系爭耳溫槍），經民眾檢舉，由被告所屬衛生局調查後，被告以原告違反藥事法第27條第1 項規定，依同法第92條第1項規定，於101年6月5日以北府衛食藥字第0000000000號行政處分書處3 萬元罰鍰。原告不服，向被告提出異議申請復核，被告於101年6月29日北府衛食藥字第0000000000號決定駁回（以上處分及決定，下稱原處分）。原告仍不服，向行政院衛生署提起訴願，經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴之主張：㈠原告非專業人員，並不知系爭耳溫槍屬於醫療器材，應登記
為藥商始得營業販賣，且售價僅50元，復於知悉不得販賣後，立即與買受人解約取回系爭耳溫槍，返還價金予買受人。
㈡被告應先口頭勸導，不得逕為裁罰。
㈢原告無業，僅回收二手物件出售，作為貼補家用，自102年2
月至103年2月間僅出售金額合計2381.2元，原告並無經濟能力繳納本件罰鍰3萬元。
㈣原告起訴之聲明：訴願決定及原處分（含復核決定）均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
四、被告則答辯：㈠原告未取得販賣業者藥商許可執照即於網站販賣醫療器材，
違反藥事法第27條第1 項事證明確，至有無實際銷售，並不影響本件違規事實之認定。縱原告立即下架並取消交易，亦無從解免先前違章行為之責任，故其就此主張免責，尚難採據。
㈡被告就原告違章行為裁處法定罰鍰最低額，已屬從輕，難謂有不符比例原則或違反公平原則情事。
㈢被告答辯之聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：㈠按藥事法第27條第1 項規定：「凡申請為藥商者，應申請直
轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記。」、同法第4 條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」、第14條第1 款規定：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、藥品或醫療器材販賣業者。」、第17條第1 項規定：「本法所稱醫療器材販賣業者，係指經營醫療器材之批發、零售、輸入及輸出之業者。」、第92條第1項規定：「違反第27條第1項、....規定之一者，處新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰鍰。」。準此以觀，未申請登記為藥商者，不得為販賣醫療器材之營業，如有違反者，即應依同法第92條第1項規定處罰至明。
㈡本件事實概要所述之事實，及原告僅販售二手系爭耳溫槍一
支，價金50元，及已與買受人解約各自返還價金、系爭耳溫槍；原告復為無業，僅回收二手物件出售，作為貼補家用，自102年2月至103年2月間僅出售金額共計2381.2元等情，均為兩造所不爭執，且有原處分書、訴願決定書、衛生署醫療器材許可證、網頁列印資料、復核決定書、取款單等證物在卷可稽（見本院卷第45、48至55、59、60、62至64頁、本院證件存置袋），堪認為真實。而依原告之主張及被告答辯意旨內容以觀，本件兩造之爭執點，在於：
⑴原告是否須有違反藥事法第27條第1項之規定？⑵被告應否先口頭勸導原告，於原告再次違章時，始得處罰
？⑶原告過失情節，得否免罰？⑷原告是否有行政罰法第8 條但書規定減輕或免除其處罰之
事由？㈢經查：
⑴系爭耳溫槍屬於醫療器材之認定：
按藥事法第13條規定：「（第1 項）本法所稱醫療器材，係包括診斷、治療、減輕或直接預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及機能之儀器、器械、用具及其附件、配件、零件。（第2 項）前項醫療器材，中央衛生主管機關應視實際需要，就其範圍、種類、管理及其他應管理事項，訂定醫療器材管理辦法規範之。」。又依醫療器材管理辦法第3條規定：「（第1項）醫療器材依據功能、用途、使用方法及工作原理，分類如下：...（第2項）前項醫療器材之分類分級品項如附件1。」，而該附件1其中包含有：....「臨床電子體溫計」乙項；且系爭耳溫槍之製造商，復領有行政院衛生署第二級醫療器材許可證（衛署醫器製字第001169號）之事實，此有同辦法第3條第2項附件一（節錄）及許可證在卷可稽（見本院卷第74頁、第48頁反面）。是系爭耳溫槍核屬醫療器材，洵堪認定。
⑵原告應受藥事法第27條第1項規範之認定：
①按藥事法第27條第1 項規定：「凡申請為藥商者，應申
請直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記。」、同法第14條第1 款規定：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、藥品或醫療器材販賣業者。」、第17條第1 項規定：「本法所稱醫療器材販賣業者，係指經營醫療器材之批發、零售、輸入及輸出之業者。」。
②系爭耳溫槍屬於醫療器材，已如前述，則原告於網站拍
賣系爭耳溫槍（二手之醫療器材）一支，核屬藥事法第17條第1 項所稱之「醫療器材販賣業者」，自屬藥事法第14條第1項所稱之「藥商」，依藥事法第27條第1項之規定，自應申請直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業販賣醫療器材。而「藥商」就販賣而言，依同法第14條之定義為「藥品或醫療器材販賣業者」，顯然「販賣醫療器材業者」，即屬於藥商，基於為對社會大眾購買醫療器材之保障，「藥商業者」自負有登記之義務，苟未登記為藥商而販賣醫療器材之業者，自屬違反應作為而不作為之義務，依同法第92條第1項以違反同法第27條第1項規定予以處罰。是原告自應受藥事法第27條第1 項規範，應可認定。
⑶行政罰法第8 條本文規定：「不得因不知法規而免除行政
處罰責任。」。本件原告並未依法登記為藥商，而為販售系爭耳溫槍醫療器材之營業行為，已如前述，則原告雖主張其並不知系爭耳溫槍屬於醫療器材，且未登記為藥商而不得為營業之相關規定云云，固堪認確非屬明知故為之情屬實，惟仍具有過失，甚屬明確。揆諸上開法文規定，原告自不得以不知系爭耳溫槍屬於醫療器材且應登記為藥商始得營業販賣之相關法令規定而為卸責之詞。
⑷藥事法第92條第1項規定：「違反第27條第1項、....規定
之一者，處新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰鍰。」，並未規定違章者，被告機關應先口頭勸導之先行程序，於再次違章時，始得處罰鍰之情事。是原告主張被告應先口頭勸導，不得逕為裁罰云云，於法尚有未洽，要不可取。
⑸按行政罰法第8 條規定：「不得因不知法規而免除行政處
罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」，同法第18條第1、3項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」、「依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。但法律或自治條例另有規定者，不在此限。」。行政程序法第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」，行政訴訟法第4條第2項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」，又同法第236條適用第201條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」。此之所謂「裁量逾越」或「裁量濫用」之違法，應包括依法應加裁量而怠於裁量之情形在內。而主管機關於裁處時，固有其裁量之權限，惟就不同之違章事實裁處罰鍰，若未分辨其不同情節，自不符合法律授權裁量之旨意，其裁量權之行使，即出於恣意而屬裁量怠惰，所為處分即屬違法。換言之，立法機關制定罰鍰額度之上下限，授權行政機關裁量權者，行政機關固得於該罰鍰之上下限內選擇適當之額度，惟應依受處罰之違章事實情節，考量立法授權目的為之。否則縱其裁處之罰鍰並未逾越法律規定之上限額度，亦損及立法授權行政機關裁量權之行使。再者，行政機關裁量權之行使，未審酌各該案件之違章情節給予相對應的裁罰數額，而處以較高罰鍰數額，對於其中可能違章情節較為輕微的案件而言，該手段不無有逾越必要限度而違反比例原則。亦即行政機關對於違反同一行政法之多數案件，苟未分辨其不同情節，一律處以定額之罰鍰，行政機關除了有未審酌各該案件之違法情節而有消極不行使立法者所賦與其裁量之裁量怠惰外，亦含有對於違反情節較輕微之案件處以過重之處罰而造成違反比例原則，應構成裁量濫用。準此可知，行政處分如有裁量怠惰、違反比例原則而構成裁量濫用等裁量瑕疵之情事，行政法院自得以之為違法，予以撤銷。本件原告固不得委為不知「耳溫槍」係屬醫療器材，未經登記為藥商，不得為營業販賣之相關法令規定，應具有過失之情節，核屬明確，已如前述。惟原告僅係販賣二手系爭耳溫槍一支，具有資源再利用之環保意識，且售價僅50元，復於知悉其不得販賣後，立即與買受人解約各自返還價金及系爭耳溫槍；又原告係無業，僅將所回收之二手物（除系爭耳溫槍外，餘均屬一般日常小物用品，單價多數均不高，見本院證件存置袋之收款單。），上拍賣網站販售，自102年2月至103年2月間僅出售金額共計2381.2元等情，且「耳溫槍」乃一般居家常備之物件（例如自92年發生嚴重急性呼吸道症候群（SARS）後，就體溫之變化，時常需注意，作為早期發現病症之前徵，以防患未然。），又僅販售系爭耳溫槍一支，原告亦已解約取回系爭耳溫槍，原告所為之危害性，及所能獲取利益（僅售價50元）有限，究與未登記為藥商之公司組織或藥局為名之販售業者，所生之危害性範圍及獲取利益具有相當程度之差異，綜合原告此過失之具體情節，雖被告已裁量藥事法第92條第1 項法定最低罰鍰（3 萬元），但依原告此過失情節之情輕法重，顯應具有相當理由得為減輕或免予處罰之事由（行政罰法第8 條），原告過失情節既具有得為減輕或免予處罰之情事，被告並未考量此等情節，核有裁量怠惰及裁量濫用等裁量瑕疵之違法至明。被告何以未予上述裁量減輕或免予處罰之事由，逕為裁罰如原處分，始足以達成藥事法第27條第1項、第92條1項立法目的之裁量理由，被告並不具有充分、合理及適當說明。是原處分核有裁量怠惰及違反比例原則而構成裁量濫用之違誤，自有未洽，應予撤銷。
六、綜上所述，本件被告就原處分（含復核決定）並未充分、合理及適當說明不審酌上開情節，核有裁量怠惰及裁量濫用之違誤，訴願決定就此未予糾正，亦有未洽。則原告提起本件撤銷訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分（含復核決定），為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併此指明。
八、本件第一審裁判費，應由敗訴之被告負擔，爰判決如主文第2項所示。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
行政訴訟庭 法 官 李行一
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴費新臺幣3,000元。
書記官 傅淑芳中 華 民 國 102 年 4 月 17 日