臺灣新北地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第93號
102年9月25日辯論終結原 告 泰新工業股份有限公司代 表 人 陳黃宇美訴訟代理人 潘天慶律師被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）訴訟代理人 蔡佩珊上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國（決議日期）102年3月29日（發文日期4月11日）勞訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件原告係屬不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下
罰鍰處分涉訟（本件處罰鍰金額為30萬元），依行政訴訟法第229條第1項第2款規定應適用簡易訴訟程序。
㈡本件原告係向臺灣臺北地方法院起訴，該院無管轄權，因而
依行政訴訟法第18條準用民事訴訟法第28條第1 項規定裁定移轉本院管轄，此有該院102年度簡字第204號行政訴訟裁定書在卷可稽（見臺北地院卷第33頁），合此敘明。
二、事實概要：原告之員工林慶輝（下稱申訴人）向被告機關提起就業容貌歧視申訴，陳述自民國101年4月（16日）起在原告公司擔任業務司機一職，於同年5 月29日因天氣太熱，脫掉Ｔ恤剩下背心卸貨之情，同日下班時經原告公司之副理告知申訴人說老闆...今有看到你刺青，你就做到這個月底（5月31日），予以資遣，但原告從未告知申訴人哪裡表現不好或需改進之處，僅因身上有刺青即予以資遣等情，案經新北市就業歧視評議委員會101年8月13日第7 屆第14次會議評議審定容貌歧視成立，被告機關乃以101年8月29日北府勞資字第0000000000號裁處書處原告30萬元罰鍰（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，亦經駁回，因而提起本件行政訴訟。
三、原告起訴之主張：㈠原告並非因為申訴人身上有刺青而資遣，質言之，「申訴人
身上有刺青」與「原告資遣申訴人」並無上開構成歧視所必需之因果關係存在，理由如下：
⑴申訴人於原告公司之任職期間為101年4月16日至同年5月3
1 日，渠起初至原告公司任職時，原告公司之面試人員就有看見申訴人身上有刺青，惟原告仍然錄用申訴人作為業務司機。試問：如果原告公司對有刺青之勞工有容貌歧視，為何還會錄用申訴人？又怎麼可能在錄用後單純以刺青一事資遣申訴人，徒增違反就業服務法第5 條之爭議？原處分及訴願決定均未思及此矛盾之處，即草率認定原告公司係因申訴人刺青之容貌歧視將其資遣，實屬思慮不周。
⑵原告於訴願時便已提出原告公司多名員工均有刺青之照片
。詳言之，員工趙宇偉任職期間為94年12月5 日至99年12月31日，長達5年；員工黃緯宇任職期間為93年8月13日至同年11月21日；員工張仲盛自101年5月29日起任職；員工陳昶綸自101 年7月5日起任職，可見原告不但有「繼續錄用有刺青的員工」，且其中曾出現「有刺青的員工任職長達五年」之情形，而且「該等員工離職也均非因為其有刺青」，以上可證明有無刺青並非原告決定資遣申訴人之原因，無構成歧視所需之因果關係存在甚明。
㈡原告資遣申訴人，係因申訴人顯有不能勝任工作之情形，因此予以資遣，並非因為申訴人有刺青，理由如下：
⑴申訴人於101年4月16日至原告公司任職，試用期間職務為
業務司機，工時正常，主要工作內容為開車送貨兼業務，其組長為陳東騰，主管副理為董明琦。由於申訴人之主要職務為開車送貨，故原告公司為求保障其開車安全且兼顧社會大眾之安全，必須要求申訴人在上班時間應保持良好之體能精神狀況；且申訴人送貨至原告公司之各個客戶處所，所代表的當然是原告公司，申訴人在外之行為舉止也當然會影響原告之客戶對於原告公司之評價，因此原告對於公司內負責開車送貨之業務員，其服裝舉止均有一定要求，且亦須符合客戶之種種規定，凡此均應係申訴人工作時應注意而不違背之事項。
⑵申訴人於任職工作期間卻有下列狀況，足使原告公司認為
申訴人不能勝任其工作，因此結束其試用期間，並依法資遣，絕非因為申訴人有刺青而將其解職：
⒈申訴人曾向其組長陳東騰等人表示：伊白天雖然在原告
公司擔任業務司機，但伊在晚上另有一份工作，工作內容是在環保公司開垃圾車，工作時間約晚上10～11點起，至隔天清晨約5～7點(至垃圾收完為止)，此份垃圾車司機工作的月薪有5 萬多，而在原告公司的業務司機月薪才2 萬多，對伊而言，晚上擔任的垃圾車司機才是正職，白天在原告公司擔任的業務司機只是兼差。即申訴人早上8 點至原告公司上班時，其實才剛從另一個「正職」工作下班，其精神當然不濟，因而申訴人經常在白天上班時，在辦公室內戴墨鏡掩飾其晚上正職上班之疲倦。乃至5月8日有大批送貨之工作，申訴人竟拒不執行，而另請同事林志坤代勞，足證申訴人白天常處於疲倦狀態，因而無力且不願做負荷量較大的送貨工作。對原告而言，申訴人顯難保持良好的體力精神狀況駕駛車輛。又組長陳東騰與副理董明琦均知悉申訴人晚上另有正職，組長陳東騰曾對申訴人提出請其做出選擇是否放棄白天之工作，選擇晚上較高之薪水，申訴人當時並未表示反對，故絕非原告公司沒有提出指正；副理董明琦曾於101年5月29日下班時告知申訴人，因其晚上工作薪水比較多，希望申訴人考慮是否要放棄白天之工作，原告公司可以用資遣的方式來辦理，申訴人當時亦有同意。
然而，申訴人不願放棄晚上的工作（因收入遠高於在原告公司之工作），其影響駕駛安全之因素無法去除，申訴人自屬不能勝任工作，而無法通過試用期，原告自須終止雙方之試用關係。
⒉此外，申訴人擔任業務司機，負責送貨至原告公司之客
戶，則基於「安全」考量(穿拖鞋開車、搬貨均危險)、也基於申訴人對外亦代表原告公司之「形象」，原告要求業務司機不得穿拖鞋工作，自屬合理且必要，並為申訴人可輕易做到；況且原告之客戶如大潤發亦明定供貨廠商之人員不得穿拖鞋進入。然查，申訴人拒絕遵守原告有關不得穿拖鞋之規定，4 月下旬，申訴人之組長陳東騰、同事王思瑋即曾多次勸導申訴人改正，申訴人雖口頭應允，然實際行為並未改善。甚至，於5 月21日副理董明琦、組長陳東騰拜訪客戶銘展商行時，當場又發現申訴人送貨時又穿拖鞋，甚至訴願決定書第5 頁倒數第3 行起亦載「銘展商行出具說明書載略：『老闆娘高太太曾看過申訴人送貨至倉庫時穿著拖鞋』」。則申訴人屢勸不改，顯屬工作態度不佳，亦無法符合原告之基本要求，無法通過試用期，原告自須終止雙方之試用關係。實則，申訴人出外送貨，對外代表的是原告公司的「形象」，申訴人出外送貨若穿著隨便，或未遵守客戶之規定，受創的將是原告公司的商譽。就此而言，訴願決定書第6 頁竟以申訴人的穿著沒有影響銘展商行的商譽為由，駁回原告之訴願，亦屬文不對題。
⑶訴願決定書謂副理董明琦曾對申訴人表示原告公司老闆是
基督徒，不喜刺青，怕客戶看到申訴人刺青觀感不佳，故將其資遣云云，並非事實。查副理董明琦並未對申訴人為上開內容之表示，董明琦僅曾經對申訴人表示如渠離職，可以以資遣的方式辦理，且亦曾對申訴人及另一名員工陳志坤（身上亦有刺青）叮囑送貨時應服裝儀容整齊，上班時間一定要穿有袖的衣服等等。因此，董明琦從未對申訴人表示係因刺青而資遣，訴願決定書卻以被告機關之勞工局101年6月25日公務電話紀錄便審定有此事實，調查實顯草率而無可採。
⑷原告資遣申訴人，並非因為申訴人身上有刺青，原告公司
自34年核准設立至今，聘用員工著重的是服從主管要求、認真負責、能力符合原告公司之需要、為人誠信而無不良行為，絕非看員工外觀決定；且在類似原告公司這類製造業、工廠擔任司機、送貨員職務之人，多有刺青及甚至抽菸、嚼檳榔等習慣，若僅因身上有刺青就要解雇員工或不能聘用，原告公司甚至連找人都有困難。是以，因申訴人有不能勝任其工作，且不遵守原告公司有關工作服裝儀容之規定，故原告公司將之資遣，原告資遣申訴人，既與刺青一事無關，自也無容貌歧視之問題。
㈢由原告公司告知申訴人將予資遣，申訴人第一時間之反應，亦可推斷申訴人指稱容貌歧視乙事，絕非事實：
⑴原告係於101年5月29日告知申訴人資遣一事，此為訴願決定書所認定。
⑵申訴人經原告告知資遣，僅能工作至5月31日止後，渠於5
月30日曾至被告機關之勞工局，表示要原告開立非自願離職書，原告公司允諾開立，並經申訴人簽收，此有申訴人非自願離職證明書可參，明確記載離職原因為：本公司依勞工不能勝任所擔任之工作資遣該員工。試問：若資遣原因真係申訴人有刺青，申訴人為何還簽收該離職證明書？申訴人為何未於5 月30日至被告機關勞工局時，一併提出就業歧視申訴？必須要到6月6日才又至被告機關勞工局申訴？⑶由申訴人在被告知資遣時，第一時間所為之反應，更可證
明當時根本沒有任何人告知申訴人「因刺青而資遣」，此符合一般經驗法則，原處分及訴願決定書並未考量此點，亦有缺漏。
㈣原告終止與申訴人間試用關係是否合法，與原告是否有容貌
歧視無關，原告終止與申訴人間試用關係，係因申訴人無法勝任原告給予之工作，其於原告公司擔任之送貨司機時，夜間另有其他整夜的工作，致到最後兩週上班時，精神不濟甚至戴著墨鏡上班以掩倦容，有些自己應負責運送之貨物，亦請其他同事代勞，且經數次勸導仍未遵守原告公司對外之基本服裝儀容要求，原告考量運送安全及認為林慶輝並無心於此工作，故終止與申訴人間試用關係，應屬合法。
㈤原告終止與申訴人間之試用關係，係因申訴人晚上的另一份
工作，使其難保持良好的體力精神狀況駕車，且申訴人並不願放棄晚上的工作(因收入遠高於在原告公司之工作)，則常處於精神不濟狀態之司機每日奔波於道路，會對原告及社會大眾產生重大風險，自屬不能勝任業務司機工作，況其還有穿拖鞋工作、勸導不改等其他不能勝任工作之情事，且原告現在及過往亦錄用多名身上有刺青之其他員工。此再再可證原告並未為容貌歧視，而係因申訴人不能勝任工作致終止雙方之試用關係，原處分及訴願決定之認事用法實有違誤，無從維持，以維權益。
㈥原告訴之聲明；訴願及原處分均撤銷；訴訟費用由被告負擔。
四、被告則答辯：㈠本件行政處分是否適法之主要爭點，乃申訴人是否因被原告
所屬副總經理發現其刺青而遭資遣，至於其他員工是否有刺青，當與本件無涉。本件經新北市就業歧視評議委員會第 7屆第14次會議評議，認定原告違反就業服務法第5條第1項規定。又依申訴人在原處分作成前調查程序之陳述內容及證人證稱「....確實有聽到。29日下班後副理告知申訴人，老闆是基督徒看到你身上有刺青請你做到這個月底。」，顯然，原告係因申訴人有刺青而決定終止與申訴人間之僱傭關係，原告主張其他員工亦有刺青或其他同類性質公司多僱有嚼檳榔抽煙刺青之業務司機等語，俱為原處分作成後所為，實屬規避脫罪之拖詞，自不可採。
㈡按勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任工作確不
能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院98年度台上字第1088號判決）。原告內部工作規則並未有禁止員工兼職之規定，而原告至今仍未能提出具體警告或勸導申訴人之相關文件資料，亦未能舉證申訴人因疲憊導致交通肇事或貨物損壞之紀錄，顯見申訴人白天工作表現並無因其夜間兼職而有不勝任之情事，是原告以申訴人夜間兼職無法勝任工作為由逕予解僱，自難謂合法。另原告業務部工作規則雖規定「業務、司機在外形象一切代表公司，不得有任何損害他公司之行為，若在外滋事，依情節輕重，予以記過或開除處分。」，惟若原告知悉申訴人穿著不符內部規定而損及原告形象時，便應積極指正申誡，俾便申訴人得以瞭解原告內部規定並適切地調整儀容，然亦未見原告有具體事證提出。再依上開規定，原告所僱業務、司機若在外滋事，尚須依情節輕重予以記過或開除處分，故縱使申訴人之穿著有損原告形象（遑論並無相關往來廠商投訴紀錄），顯不如在外滋事嚴重，當應不至於予以資遣。
㈢原告主張資遣申訴人之事由，不論是兼職工作或是送貨時服
裝儀容不整，均無法舉證其係合法行使解僱權，復參以申訴人及相關證詞，實際上，原告確係基於刺青理由而終止僱傭關係，而有容貌歧視之情事，縱申訴人基於請領失業給付等可能考量而受領原告所發非自願離職證明，仍無礙原告已違反就業服務法第5條第1項規定之事實。
㈣被告答辯之聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
五、本院判斷如下：上開事實概要欄所述之事實（除是否構成就業容貌歧視外），為兩造所不爭執，並有新北市就業歧視評議委員會101 年8月29日第7屆第14次會議審定書、被告101年8月29日北府勞資字第0000000000號裁處書、行政院勞工委員會102年3月29日（發文日期4 月11日）勞訴字第0000000000號訴願決定書、非自願離職書等影本資料在卷可稽（見訴願卷第7至9頁、臺北地院卷第30頁），自堪認為真正。惟依原告主張及被告答辯意旨內容以觀，本件兩造爭執點，厥在於：原告是否係因對申訴人就業容貌歧視（身上有刺青），而終止契約（資遣）？抑或是因申訴人確有不能勝任業務司機工作之事由，而為終止契約？經查：
㈠按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工
，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」、「直轄市、縣(市)主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定。」、「違反第5條第1項、……處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」，就業服務法第5條第1項、第6條第4項第1款及第65條第1 項分別定有明文。又「直轄市、縣(市)主管機關依本法第6 條第4項第1款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」，亦為就業服務法施行細則第2條所明定。
㈡復按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查
範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382 號、第462號、第553號解釋理由書意旨參照）。
㈢再按「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派
，在法律上一律平等。」、「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」，憲法第7 條、第15條分別定有明文。由上揭規定可推知，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。衡諸上開就業服務法第5條第1項之規定，旨在貫徹憲法第7 條及第15條之規定，以保障人民之平等工作權，雖並未就構成「容貌歧視」規定其定義，惟「就業容貌歧視」係指當求職者在招聘過程或受僱者在僱用期間，由於本身容貌的因素而受到不公平或差別待遇即是容貌歧視。「容貌」應是指個人臉型相貌美醜、端正、體格胖瘦、身材高矮與殘缺等外在條件（行政院勞工委員會100年3月18日勞職業字第0000000000號函參照）。
此函釋規定，核乃中央主管機關勞工委員會為執行母法（即就業服務法第5 條等）規定，之技術性、細節性事項所為之補充性規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，難謂增加就業服務法第5條第1項規定所無之限制，行政機關予以適用，自無違誤。故身體上之刺青自屬就業服務法第5條第1項規定之容貌範圍，僱佣人對於受僱者於受僱用期間，如因受僱者身體上之刺青而受有不公平或差別待遇，核屬就業容貌歧視至明。
㈣就業歧視之認定兼具實務性及專業性，是直轄市、縣（市）
主管機關辦理就業歧視之認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會，此觀諸前揭就業服務法施行細則第2 條規定自明。
故被告為借重各委員之專業判斷，乃依上開規定，本於權責訂定「新北市就業歧視評議委員會設置辦法」，並據以延聘相關機關主管、學者專家及勞工、協會代表等，組成新北市就業歧視評議委員會，期透過公平客觀之評議過程，以保障國民就業機會。則本件經被告調查並彙整相關資料提送該委員會第7屆第14次會議進行評議，認定本件成立就業歧視中之容貌歧視，而經本院審查核認之結果，該評議委員會之評議決定尚無何裁量逾越或濫用情事，或判斷有恣意濫用及其他違法情形，本院自應予以尊重。
㈤依新北市政府勞工訪談紀錄（見本院卷第21頁）所載，申訴
人於101年6月15日陳稱略以：「（問：請敘述申訴事件之內容、經過？）公司沒有提供制服，且由於5 月29日當天太熱，脫掉Ｔ恤剩下背心卸貨，副總經理剛好看到我身上有刺青，向業務主管（我們部門主管）說我身上有刺青，業務主管隨後向我說副總看到身上刺青，怕送貨時被客戶看到觀感不佳，隨後我就立即穿上T恤。並於當日（5月29日）下班時業務主任跟幾位業務司機約到便利商店聊天，業務主任當場告知說老闆...今有看到你刺青，你就做到這個月底（5月31日）。公司完全也沒說過我哪裡表現不好或需要改進的地方。針對有刺青當下告知我被開除，我感覺嚴重被羞辱。」，核與新北市政府勞工局101年6月25日公務電話紀錄所載（見本院卷第29頁，不可閱卷。），原告公司之員工Ａ君（詳細人別資料見本院卷第27至30頁），陳稱略以：「...（問：5月29日下班後是否有聽到公司主管對申訴人說因身上有刺青做到5月底嗎？）確實有聽到，29日下班後副理告知申訴人，老闆....看到你身上有刺青，請你做到這個月底。（問：公司有其他同事，因刺青被公司資遣嗎？）沒有，申訴人是第一個。（問：當天除了你聽到副理這麼對申訴人說，還有其他人聽到嗎？）還有其他人聽到，但其他人比較向著公司應該不會作證。」以觀，而被告對原告公司之員工Ａ君所為之公務電話紀錄，係被告之職員依職權詢問而製作之文書，原告就其形式上之真正亦未爭執，自應認定該文書形式上為真正，且原告是否確因申訴人身上有大片刺青，而為口頭終止契約之事實，申訴人或原告本即難以取證，若非事實，Ａ君應無故為虛偽陳述，並甘冒使公務人員為不實記載之罪嫌之理及必要性，是Ａ君所為陳述之內容，應可採信。準此以觀，原告公司之副理董明琦對申訴人表示原告公司老闆....今有看到你刺青，你就做到這個月底（5 月31日）之事實乙節，應可認定。足見，申訴人確因身上有大片刺青，因而遭原告終止契約之事實，應可認定。
㈥原告公司雖主張：原告公司其他員工中亦多人有「刺青」者
等情，固有原告提出照片為證（見訴願卷第14、15頁）。但原告是否對申訴人有容貌歧視之情事，核與原告是否另對其他有「刺青」者之員工未有容貌歧視行為，事屬二事，亦即原處分係處罰因原告對申訴人有容貌歧視之事實，原處分並未認定原告另對其他有「刺青」者員工亦有容貌歧視之情節，準此以觀，並不因原告未對其他有「刺青」者之員工有容貌歧視之情事，即得推認原告未對申訴人為容貌歧視之事實。是徒憑原告另有多名「刺青」者員工之事實，尚難逕為有利於原告之認定。
㈦原告又主張：申訴人於101年4月17日原告就知道申訴人於另
有壹個正職的工作，是深夜到清晨（約晚上10～11時至翌日5～7時），駕駛私人公司的垃圾車；約在101年4月17日至27日間有發現申訴人穿拖鞋上班工作，有口頭指正，但申訴人未改善；101年5月21日原告之副理、組長往訪銘展商行，看到申訴人送貨時又穿著拖鞋；5 月29日申訴人上班時穿著背心，當天副理通知不聘用等情（見本院卷第45反面）。縱令屬實，則⑴原告既於101年4月17日已知悉申訴人於夜間10~1
1 時至翌日5～7時間，另有從事駕駛某公司之垃圾車之情，苟因此申訴人於白天上班時，確有不適任之情，原告豈會延至同年5月29日始終止契約？⑵在101年4 月17日至27日之期間，原告發現申訴人穿拖鞋上班工作，有口頭指正，但申訴人未改善之情，則原告何以延至同年5 月29日始終止契約？⑶101年5月21日原告公司之副理、組長帶訪（客戶）銘展商行，看到申訴人送貨時又穿著拖鞋；原告何以延至同年5 月29日始終止契約？⑷原告於5 月29日申訴人上班時穿著背心，竟當天即通知申訴人終止契約。⑸甚至原告另主張：申訴人因夜間另有其他整夜的工作，致到最後兩週上班時，精神不濟甚至戴著墨鏡上班以掩倦容云云，則原告即自（5 月31日往前計算2週）5月17日起已知申訴人精神不濟甚至戴著墨鏡上班以掩倦容，若申訴人確已影響正常職務之執行，原告豈會容忍申訴人十餘天始為終止契約。足見，如原告確有不適任之情，原告在101年5月28日之前，既已發現，理應會在此之前即通知申訴人終止契約，竟遲至同年5 月29日以申訴人上班時仍穿著背心為由，而為終止契約，殊不合吾人一般事理之情。又如前述，申訴人陳述：當日（5 月29日）下班時業務主任跟幾位業務司機約到便利商店聊天，業務主任當場告知說老闆...今有看到你刺青，你就做個這個月底（5月31日）。公司完全也沒說過我哪裡表現不好或需要改進的地方。針對有刺青當下告知我被開除，我感覺嚴重被羞辱。」、及原告公司之Ａ君，陳述：「...（問：5月29日下班後是否有聽到公司主管對申訴人說因身上有刺青做到5 月底嗎？）確實有聽到，29日下班後副理告知申訴人，老闆是....看到你身上有刺青，請你做到這個月底。」之事實，核與原告主張：5 月29日申訴人上班時穿著背心，當天副理通知不聘用等情以觀，足認原告確係因申訴人身上有大片刺青之故，而予以終止契約，應可認定。倘若原告確係以申訴人不能勝任業務司機之工作為由，特別係申訴人於夜間10至11時至翌日5至7時之兼職擔任司機工作，當然會影響白天特別亦係從事駕駛工作，客觀持平，理正言順，申訴人殊無理由得為反對，且應可接受原告之終止契約。詎原告竟「當場告知說老闆....今有看到你刺青，你就做到這個月底。」之情，致申訴人申訴「感覺嚴重被羞辱」之情，應非無據。是原告此部分之主張，自不可取。
㈧原告開立非自願離職證明書予申訴人，僅得證明申訴人確係
因非自願而離職，至於非自願離職證明書上固載明申訴人不能勝任所擔任之工作，因而資遣之內容，但此要係原告為免容貌歧視而為單方面載明，原告豈會自行載明資遣之理由，在於因申訴人身上有大片刺青之故，申訴人雖有收受該非自願離職證明書，但此僅係申訴人欲取得非自願離職證明書目的，用以證明確係非自願離職之事實，至於證明書所載離職理由，並非表示申訴人即同意接受係因不能勝任所擔任業務司機之工作。是徒憑此非自願離職證明書離職之內容係因原告單方面所載述，殊難作為有利於原告之認定。
六、綜上所述，原告上開之主張，尚難採信。原告確實對申訴人有容貌歧視之情事，應可認定。從而，被告以原告違反就業服務法第5條第1項規定，依同法第65條第1 項規定，處以法定最低額之罰鍰30萬元，於法無違。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁；又本件縱令申訴人確於夜間另有兼職，而影響白天在原告公司之任職（疲倦駕駛）；或有穿拖鞋、背心工作，經勸導不改等情屬實，致原告或可得依法終止契約之依據，但原告終止與申訴人間之契約時，係告知申訴人因有「刺青」之情節，已如前述，則原告自屬構成容貌歧視之事實。從而，原告聲請詢問證人陳麗雯（原告於起訴狀載明聲請詢問證人董明琦，但在言詞辯論時變更改為聲請詢問證人陳麗雯）、陳東騰、王思瑋，欲證明申訴人有不能勝任工作之事，自無再調查之必要，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴，為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 7 日
行政訴訟庭 法 官 李行一
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴費新臺幣3,000元。
書記官 林怡君中 華 民 國 102 年 10 月 7 日