臺灣新北地方法院行政訴訟判決
103年度簡字第181號104年3 月26日辯論終結原 告 張 鑄被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）訴訟代理人 吳佩蓉輔助參加人 新北市中和地政事務所代 表 人 邱君萍（主任）訴訟代理人 沈 勇
張谷源上列當事人間因違反水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國103 年10月7 日農訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件因屬不服被告民國（下同）103 年5 月29日北府農山字第0000000000號函所裁處原告罰鍰新臺幣（下同）6 萬元之處分而涉訟，是本件爭訟之罰鍰數額在40萬元以下，依行政訴訟法第229 條第2 項第2 款之規定，應適用簡易訴訟程序。
（二）又按「行政法院認其他行政機關有輔助一造之必要者，得命其參加訴訟。」，行政訴訟法第44條第1 項定有明文。
查原告主張被告所認定本件行為地之部分地號有誤，而被告辯稱係依據第三人新北市中和地政事務測量之結果而為認定，是就本件行為地之地號為何，事涉本件重要爭執點，且前經本院於言詞辯論期日命當事人就新北市中和地政事務所參加訴訟一事表示意見，本院綜合審酌後，認新北市中和地政事務所有輔助被告之必要，爰於104 年3 月10日裁定命其參加訴訟。
貳、實體部分：
一、事實概要：緣原告未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即於102年2 、3 月間，在其所使用之新北市○○區○路段○○○ ○號〈重測前為南勢角段橫路鹿寮小段273 地號〉土地（屬依水土保持法第3 條第3 款所核定之山坡地）覆土（面積35.45平方公尺）；另自84年起，即持續於新北市○○區○路段○○○ ○號〈重測前為南勢角段橫路鹿寮小段83-1地號〉、387地號〈重測前為南勢角段橫路鹿寮小段891 地號〉（均屬依水土保持法第3 條第3 款所核定之山坡地）堆砂（面積為12.57 平方公尺），案經被告於102 年6 月6 日派員會同相關單位人員及原告赴現場勘查屬實，並移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦，經該署檢察官以102 年度偵字第19860 號為不起訴處分。嗣被告以原告雖經不起訴處分，惟其為系爭土地之使用人，未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即擅自於上開山坡地堆積土石，認其違反水土保持法第12條第1項第4 款規定，乃依同法第33條第1 項第2 款及行政罰法第26條第2 項等規定，以103 年5 月29日北府農山字第0000000000號函（下稱原處分）裁處原告6 萬元罰鍰。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）行政行為應遵循公正、公開與民主之程序、並受法律及一般法律原則之拘束，行政程序法第1 條及第4 條分別定有明文，原告102 年4 月15日陳述意見書指出：「4 月3 日當天的會勘，中和地政事務所當場表示『帶錯地籍圖』，因此當天並未記載地號，請問來函說明二所指八筆地號如何得知？」，查會勘之所以要地政機關參與，即已表示「非地政人員，不得濫權認定地號」，被告機關並無權認定地號，卻在「會勘紀錄並未登載地號」情況下越權認定8筆地號，其行為即屬行政訴訟法第4 條第二項所稱「逾越權限或濫用權力之行政處分」；原告又於訴願書理由五表示：「未經法定程序就將虛構的八筆地號登載於公文之中，已涉刑法的公文登載不實之罪」，但訴願審議機關卻未依訴願法第100 條「公務人員因違法或不當處分，涉有刑事或行政責任者，由最終決定之機關於決定後責由該管機關依法辦理」之規定辦理，此為被告機關與訴願審議機關分別違反行政程序法、刑法與訴願法之明證。
（二）會勘時地政機關未認定地號，被告機關可否自行認定？又可否藉測量來補正？被告機關在88年就曾有一次類似的行為，其在原先記載2 筆地號的會勘紀錄中添加9 筆、再依據地檢署的測量結果將11筆地號變更為32筆，但此行為經最高行政法院90判字第1382號予以撤銷。被告機關對添加
9 筆地號的說法是「會勘後本府再至中和地政事務所查明，經該所告知…」，雖事後再依據檢察署囑託的測量更正，但此種作法都已被最高行政法院指為「尤非適法」，則本次「會勘紀錄並未登載地號、也未至中和地政事務所查明、更非地政人員告知」所產生的8 筆地號，當然更非適法。原告訴願補充理由書指出：「地政帶錯地籍圖並非第一次、原處分機關添加地號也非第一次…春秋墓園距中和地政事務所僅3 公里，帶錯地籍圖只要再花幾分鐘就可以光明正大的指界，為何還要各單位再花半天的時間覆勘？故帶錯地籍圖就是要給原處分機關在地號上做文章」，顯然被告機關在採證程序上已有故意之瑕疵。
（三）被告機關雖然事後於102 年6 月6 日請中和地政事務所實施測量，測量的結果○○○區○路段225 、386 與387 三筆地號，但此測量結果是否正確？有三事證可證明測量所得地號並不正確：
1、根據中和地政事務所重測後的地籍圖謄本及土地登記簿謄本，以地籍圖上方為北方來說明，圖中灰色部份為388 地號，地目為「水」，原為未登錄地，於76年12月31日登記為國有財產署所有，其東（右）側為386 與387 地號；西（左）側為春秋墓園所有之389 地號。經被告機關二次會勘、加上檢察官一次履勘，都能證明「原告的行為地點都在水道的西側」，實不可能會使用水道東側的地號，檢察官因此以「界線模糊、且占用面積非鉅，而依罪疑唯輕之原則應認被告犯罪嫌疑不足。如果被告機關對此有異議，理應於不起訴處分後依法聲請再議，既未聲請再議，則基於「不得對於同一案件再行起訴」之法理，被告機關實無權推翻已定案之不起訴處分而再指稱「在255 地號覆土」與「在386 與387 地號堆砂」，故本件行政處分的部份，被告機關只能稱「在某地號覆土」與「在某地號堆砂」。
2、原告也曾就上述疑點向被告機關提出異議，被告機關未答覆而轉請中和地政事務所回答，但中和地政的答覆是：「查橫路段388 地號依舊式地籍圖所示，確有可能為山溝水道，惟經人為建設或天然地形變遷，現況分別為道路及暗溝，已無該山溝水道存在」。查：重測後的土地登記簿仍登載地目為「水」，既然重測的目的在「圖、地、簿相符」，則重測後的地籍圖上仍有「水」且並無道路，中和地政怎能指稱現況為道路？其二、歷經三次會勘，地檢署與被告機關均有看到水道，地政怎能謊稱已無該山溝水道存在？故而原告再提異議，但中和地政事務所竟要原告「申請土地複丈」，此是否表示「連中和地政事務所也無法證明其測量結果正確無誤」？水道既然存在，且該地區僅有
388 地號地目為「水」，不但符合「天然地貌為界」的原則，且符合「原為未登錄地」的原有情況，足證地政機關指稱「水道不存在」乃是為掩飾被告機關「添加地號」的違法行為，既有違法，就應負刑事責任，請安排現場履勘並要求被告機關針對「八筆地號」提出說明。
3、為了避免土地紛爭，原告已變更堆砂地點，但立即有人在「原堆砂處」放置貨櫃屋與空調管，該行為人出示土地所有權狀表示，其地號為橫路段225-1 ，係經法拍點交。根據地籍圖謄本顯示，386 與387 地號交接處距225-1 地號為8.5 公分，以比例尺1 ：500 換算，實地距離為42公尺，查法院點交也是經過地政測量，則為何同一地政事務所測量同一地點會產生二個不同結果？本件堆砂地點究竟38
6 與387 地號？還是225-1 地號？抑或是其他地號？綜上，地政機關測量結果並未達到「圖、地、簿相符」的要求，況且此地號經被告機關移送法辦已獲不起訴處分，故如再以此地號所為之行政處分實屬不當。
（四）「覆土」是否屬水土保持法中所稱的「堆積土石」？水土保持法中並未明確定義，而原告所謂的「覆土」，乃是以土將遭雨水沖蝕的邊坡表面予以回復，此有原告在102.4.15陳述意見書所附比對照片可證。就此事實分析，如果該覆土是水土保持法所稱之「堆積土石」，被告機關早於第一次會勘（即102 年4 月3 日）時即可依水土保持法之規定，命原告「恢復原狀」並「按次分別處罰至堆積之土石清除完畢為止」，但被告機關不但未要求恢復原狀、反而於102.6.6 會勘時告知「只能允許覆土30公分」。換言之，被告機關也認為「可以覆土」，至於「可以覆土幾公分」？水土保持法中也無定義，原告也曾在訴願書中提到「允許覆土30公分」，訴願決定書中卻未表明「不能覆土」或「允許覆土幾公分」之解釋，足證被告機關與訴願審議機關均未明確表示「覆土即為水土保持中所稱的堆積土石」，則按依法行政原則，被告機關就無權指稱「覆土」為「堆積土石」，當然也無權以「堆積土石」為由將「覆土」予以行政裁罰。
（五）原告並不否認堆砂，但堆砂是自66年至今的歷史行為，實與本件「覆土」行為無關，係被告機關於102 年4 月3 日會勘「覆土」行為時，「順便」指出「不能堆砂」。查：春秋墓園於62年核准設置，在開發過程與營造墓穴時一定要用到砂，且為了避免雨水沖刷流失所造成的浪費，當然要選擇一塊平坦地；為了要轉運方便，現場一定會有挖土機，此說明春秋墓園為何自核准設置以來一直以該地放置砂、石及磚的原因。然而，水土保持法於83年實施，條文中並未明訂「砂即為土石」，因此原告於84年任職以來當然也一直使用該地放置砂。然不論「堆置砂」的行為是新行為還是歷史的持續行為，均非違法行為：(1) 從原告10
2 年4 月15日陳述意見書說明二、102 年7 月8 日陳述意見書說明五、及103 年6 月10日訴願書理由二之內容，可證在看到被告機關103 年6 月30日訴願答辨之前，原告並不知行政院農業委員會（下簡稱農委會）101 年8 月3 日農授水保字第0000000000號函（以下簡稱釋函）曾做出「水土保持法第12條第一項第4 款所稱之堆積土石，其土石之種類，係指土、砂、礫及石等天然資源及營建工程剩餘土石方」之解釋。倘此釋函為真，基於執法與宣導，被告機關就算沒在101 年轉達週知，至少也應在102 年4 月3日會勘看到「堆砂」後就應轉送釋函，然歷經102 年6 月
6 日會勘、102 年11月12日陪同檢察官履勘現場與多次公文往返、甚至103 年5 月29日行政處分，被告機關均未提及釋函，直到103 年6 月30日訴願答辨時才舉證釋函，此種先罰再告知的行為即屬「不教而罰」之違法；(2) 「砂為土石」之解釋關係原告之權利與義務，中央法規標準法第五條明訂，關於人民之權利、義務者應以法律定之，農委會如認為有必要，為何不經立法程序制定？況且，水土保持法第37條既已授權中央主管機關訂定「施行細則」，何以農委會不光明正大於施行細則中加以定義？僅以一份原告不知情的釋函而裁罰，相信不論是誰，誰都會不服。
（六）由證十七的照片觀之，該堆置物品所佔用的面積已遠超過原告堆砂所使用的面積，或許堆積物品並非堆積土石，但以水土保持法第1 條「避免災害」的立法的目的而言，如果這些超過100 平方公尺的堆積物不會致生水土流失，原告就不相信12.57 平方公尺的堆砂會影響水土保持；再以山坡地保育利用條例第10條所稱之「占用」而言，如果堆砂的地點是386 與387 地號，則該堆積物顯然已占用到38
8 地號的國有土地，為何不見被告機關移送地檢署而任其自103 年10月持續占用至今且逐日增加堆置量？針對同一地點，原告堆砂，被告機關立即向地檢署告發；某人堆物、甚至占用國有地，被告機關卻不聞不問，實令原告質疑其公平性，且堆積物品的行為偏偏選在被告機關指稱「不能堆砂」與「占用他人山坡地」之後，其時間上的巧合也令原告懷疑被告機關有圖利之嫌，因為被告機關實沒理由為了6 萬元的行政罰鍰而觸犯登載不實之罪。
（七）兩造均未曾提出的主張，訴願審議機關怎會做出「系爭土地確有大範圍堆積土石及建材砂之情形，已改變原地形地貌」及「依102 年6 月6 日會勘照片顯示，現場堆積有大量土石、建材砂及營建工程剩餘土方」之認定？如果有「改變原地形地貌」與「堆積營建工程剩餘土方」，不起訴處分書會不提而僅記載「要難逕認被告有違反山坡地保育利用條例第10條擅自墾殖、占用之主觀犯意」、及「自難認其有何違反水土保持法之犯行」嗎？如果有「改變原地形地貌」與「堆積營建工程剩餘土方」而不起訴處分書隻字未提，被告機關會沉默而不表示異議嗎？足證本件並無「改變原地形地貌」與「堆積營建工程剩餘土方」情事，訴願審議機關顯有「突襲性裁判」之嫌，則其所為之訴願就應予以撤銷。綜上所述，被告機關的「登載不實」已先違法，事後雖有測量，但測量結果存有瑕疵且獲不起訴處分，「覆土」與堆砂皆並非水土保持法所稱之堆積土石，故原告並未違法。訴願審議機關未依訴願法第100 條之規定懲處失職人員，已有失職，為護短以「突襲性裁判」做出「改變原地形地貌」與「堆積營建工程剩餘土方」的認定也屬違法，故原處分與訴願決定均應予以撤銷。為此，請詳予調查，並賜判決如訴之聲明，以正政風與保障人民之權益。
（八）補充理由：
1、行政程序法第159 條第2 項第2 款雖然規定，行政規則為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準，但同法第160 條第2 項明定「行政機關訂定前條第2 項第2 款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之」。農委會據此曾刊載「法規命令與行政規則實務上之運用」，文中就特別指出「應由首長簽署，以『令』發布並登載於政府公報」。經原告查詢行政院公報，自100 年8 月「修正水土保持法施行細則」後至今，未見關於「砂為土石」之公報，顯然「農委會101 年8 月3 日農授水保字第0000000000號函」並非法定之行政釋函。
2、101 年函係收錄在農委會網站「農業法令」「行政函釋」「水土保持目」「綜合查詢」「解釋函」之中，為瞭解該函的緣由，原告勾選「會議紀錄」並下載「101 年度第3次研商水土保持管理相關議題」會議紀錄，發現會議中討論的議題僅為「是否包含營建工程剩餘土石」，並無討論「工程砂」，顯然「砂、礫及石等天然資源」並非依據該會議決議，此行為就和被告機關「依據『沒地號的會勘紀錄』新增8 筆地號」一樣，則此種「釋函」是否能為「砂為土石」的依據？大法官蘇俊雄在釋字441 號不同意見書就指出：「針對法律以及授權命令等抽象的法規範，上級行政機關經常下達『解釋性行政規則』…由於行政規則的制定欠缺直接或間接的民主正當性基礎，且並非公布周知的外部法規範，其當然不能進而創設法律或授權命令所無的要件限制…依循法律解釋方法的各項準則，檢視其是否逾越了法律解釋的界限，據以貫徹法律保留原則乃至法律優位原則等憲法規範意旨」，由此，該101 年函所為「砂為土石」之解釋，顯已逾越了法律解釋的界限，故堆砂顯非堆積土石。
3、覆土雖有堆土與積土的動作，但決不等同堆積土：以行為結果而言，覆土是為恢復原地形地貌；以立法目的而言，覆土的原因是予以植生，完全符合「涵養水源」與「水土維護」；以「保育水土資源」而言，使用「土」才能植生（倘原告使用混凝土，雖無法植生但至少不會因「堆積土石」受罰）；從法條文字定義而言，自83年公布實施水土保持法以來，歷經18年才來討論「營建工程剩餘土石」是否為「土石」，則「覆」土當然也需經討論是否為「堆積」土，何況被告機關曾明確表示「可以覆土30公分」，故原告的覆土實與所謂的「堆積土石」有所差異。
4、原告提出「地號有疑」的說明，重點並不在於地號，而在於「公務員的行為」，如前述101 年函加入「砂、礫及石等天然資源」、又如被告機關公函加入「8 筆地號」，因為一般人都常以「公函」、「測量成果圖」為證據，而使對造因蒐證困難而敗訴，就如同本案被告機關引用101 年函及測量圖將原告移送偵辦及行政處分一樣。最高法院99年度台上字第408 號民事判決就指出：「民事訴訟法第27
7 條所以增設但書，規定『但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限』…，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則…應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨…並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的」。原告前曾因「法院深信測量成果圖」而受害，88年間中和地政事務所受檢察官囑託測量，該「測量成果圖」雖經法院證實有7 筆地號係因「測量人員將二點連成一線」所致、有4 筆地號係因「地政將未長草地區劃入測量範圍」產生、有1 筆地號「位移」，但法院卻在已知「測量成果圖」有瑕疵情況下依然以該圖為「判罪論刑」的依據。原告當時確實無法舉證，但如今內政部既已完成「圖、地、簿相符」的重測，實不該再有「與現地不符」的情況；如今既證明101 年函係越權解釋，也不該再有「原告因無法舉證公務員的瑕疵而受罰」的情況。
5、訴願決定書稱「依102 年6 月6 日會勘照片顯示，現場堆積有大量土石、建材砂及營建工程剩餘土方」，比對本案的「覆土」與「堆砂」，足證其已有臆測之舉。況且，所謂「已改變原地形地貌」應有前後照片比對，但卻看不到「如何認定原地形地貌」。原告於4 月15日陳述意見書舉「臺灣省水土保持技師公會於90年6 月18日所攝照片」，再依其背景於103 年12月20日在同一位置拍攝2 張照片，由電桿與黃椰子可確定3 張照片為同一地點。照片中最左邊黃椰子的左側即為被告機關所認定的「覆土地點」，照片1 可見側坡與道路間有一明顯的「溝」存在，照片2 、
3 為覆土後種植南美蟛蜞菊的現況，足證訴願決定書所臆測之「已改變原地形地貌」與事實不符。故原告將「沖蝕的側坡恢復至原地形地貌」，確屬覆土、而非堆積土石，何況被告機關也曾告知「允許覆土30公分」，故覆土的部份確無違反水土保持法。
6、按「依法行政」原則，水土保持法中並無「砂為土石」之規定，實不能將「堆砂」擴大解釋為「堆積土石」而處分。同法中也無規定「不能堆物」，被告機關既已知「原堆砂處」有堆置物，且未予以處理，顯然認定堆放物品並不會致生災害而有違反水土保持法，則12.57 平方公尺的砂堆當然更不會致生災害、也確實沒違反水土保持法。
7、處分書、訴願答辯書與行政訴訟答辯狀均未提及4 月3 日的會勘紀錄，足證當天確未登載地號，更證明被告機關確有「登載不實」。如果原告未對地號提出異議，則不會有
6 月6 日的會勘紀錄，而屆時移送法辦及行政處分的依據就是「八筆地號」，故既然地政能以「帶錯地籍圖」讓被告機關在地號上動手腳，則誰能保證其所為之「測量成果圖」非無誤差？
8、事實已證明，檢察官現場履勘因看到水道而認為「地號有疑」，顯然「測量成果圖」並未達到「圖、地、簿相符」的要求。地政係被告機關所轄，為其作證已失公允，今證據有疑理應由被告機關予以澄清說明，但在訴願答辯書與訴訟答辯狀看不到這部份的說明，足證被告機關根本未注意「對原告有利或不利之情形」。中和地政事務所對「疑點」的說法是「已無該山溝水道存在」，事後又改口稱「與水道是否存在無涉」，但從照片5 可見水道不但確實存在且位於原堆砂處的右側，此已證明「地政在說謊」，足顯「測量成果圖」確有不為人知之內情，故此「測量成果圖」已無證據能力。
9、由農委會83年11月4 日83農秘字第0000000A號函說明一「轉台端83年5 月27日請願書」可知，春秋墓園在水土保持法尚未公佈（83年5 月27日公佈）前，就已對「應否擬具水土保持計畫」請求解釋，並非在遭處分後才聲請，顯見並無蓄、故意之犯意，此正當合理之信賴，應予以保護。
10、被告機關於88年間就已知農委會83農秘字第0000000A號函的存在，當時的看法是「雜項執照同水土保持計畫已作廢，自無農委會函釋之適用」，但農委會86年3 月13日農林字第00000000A 號函既將「核准設立」視為水土保持法第12條所稱「開發與利用之許可」，閱據同條第2 項「前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可」之規定，水土保持計畫的核定在取得「開發與利用之許可」，春秋墓園既已有「開發與利用之許可」，又何需再經水土保持計畫的核定？故原告認為被告機關經高院93上國易字第4 號民事判決後已知「原告在春秋墓園範圍內的經營與利用無需擬具水土保持計畫」，因此被告機關「自行認定八筆地號」的目的就是製造「使用他人土地」之事實，方能符合「違反山坡地保育利用條例」與「水土保持法」；況且，被告機關也曾認為「依農委會前開函釋（指83年解釋函）所稱無需重擬水土保持計畫者，亦應僅限於原經省府核准之墳墓用地範圍者」，則本件覆土的225 地號與堆砂的389 地號，確屬春秋墓園原核准範圍，當然無需擬具水土保持計畫。
（九）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則答辯：
（一）原告於102 年4 月15日陳述意見書提及地號認定疑義部分，本府認為有理由，爰為釐清更為精準之違規地點，本府以102 年5 月16日北農山字第0000000000號函請新北市中和地政事務所實際測量違規使用之位址及面積，並以102年5 月22日北農山字第0000000000號函訂於102 年6 月6日現場會勘。
（二）新北市中和地政事務所102 年6 月10日新北中地測字第0000000000號函檢附之使用面積測量成果圖，堆砂地點確為新北市○○區○路段○○○ ○○○○ ○號土地交界（即成果圖上之B 、C ），堆土地點確為新北市○○區○路段○○○○號土地（即成果圖上之A ），故本府依實測結果認定違規地點。
（三）按農委會101 年8 月3 日農授水保字第0000000000號函釋略以，水土保持法第12條第1 項第4 款所稱之「堆積土石」，其「土石」之種類，係指土、砂、礫及石等天然資源及營建工程剩餘土石方，經本府現場勘查，現況確有堆積土、砂情事，原告亦自承確有覆土、堆砂之行為，該行為自屬水土保持法第12條第1 項第4 款所稱之堆積土石無疑。
（四）本案經本府移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦，雖判決不起訴處分，惟訴願人未先擬具水土保持計畫而擅自堆積土石之行為，已違反水土保持法第12條第1 項第4 款之規定，故依據同法第33條第1 項第2 款及行政罰法第26條第2項規定，原處分機關以103 年5 月29日北府農山字第0000000000號函處訴願人行政罰鍰6 萬元整，並無違誤。
（五）綜上所述，本府103 年5 月29日北府農山字第0000000000號函於法應屬有據，請依法予以駁回。
（六）被告並聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、輔助參加人意見陳述：就原告堆土石的地方以經緯儀測出經度、緯度後，確認地號是386 、387 ，重測後，雖然沿用日據時期的地籍資料是水道，但是目前現狀未必就是水道，或許有變遷，原告所稱之「水道」，與地籍圖上日據時期的水道事實上有一段距離。
五、本件原告未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即於10
2 年2 、3 月間，在其所使用之新北市○○區○路段000 地號〈重測前為南勢角段橫路鹿寮小段273 地號〉土地（屬依水土保持法第3 條第3 款所核定之山坡地）覆土（面積35.4
5 平方公尺）；另自84年起，即持續於前開覆土處附近依水土保持法第3 條第3 款所核定之山坡地上堆砂（面積為12.5
7 平方公尺）等情，業為原告所不爭執，且有新北市違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄影本1 紙、現場照片影本4 紙、測量成果圖影本
1 紙、山坡地範圍圖影本1 紙、臺灣省政府85年3 月6 日八五府農水字第12314 號公告影本1 紙、臺灣省政府公報〈69年春字第34期〉影本1 紙（見本院卷第62頁、第63頁、第64頁背面、第72頁至第74頁）附卷可稽，是此等事實自堪認定；則二造之爭點厥係：（一）本件堆砂之地點是否為「新北市○○區○路段○○○ ○○○○ ○號」土地？是否位於經核准設置之「春秋墓園」內？（二）本件堆砂及覆土之行為是否該當於水土保持法第12條第1 項第4 款所指之「堆積土石」？亦即「砂」是否屬於「土石」，「『覆』土」是否屬於「堆積」土石？（三）於核准設置之「春秋墓園」內堆積土石，依法是否無需擬具水土保持計畫送請主管機關核定即得為之？（四）原告其餘所指情事（業經臺灣新北地方法院檢察署
102 年度偵字第19860 號為不起訴處分、新北市政府農業局
102 年4 月10日北農山字第0000000000號載稱原告違規使用
8 筆土地、其他人堆物，甚至占用國有地，被告機關卻不聞不問）是否影響原處分之合法性？
六、本院之判斷：
（一）按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」、「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」、「有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。」，水土保持法第4 條、第12條第1 項第4 款、第33條第1 項第2 款分別定有明文；次按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」，行政罰法第26條第1項、第2 項分別亦有明定。
（二）經查：
1、就原告堆砂、覆土之位置，業據新北市政府農業局派員會同新北市中和區公所、新北市中和地政事務所人員及原告於102 年6 月6 日至現場會勘確認，嗣由新北市中和地政事務所測量，結果分別為該地上物（堆砂）使用新北市○○區○路段○○○ ○號為2.92平方公尺，使用新北市○○區○路段○○○ ○號為9.65平方公尺及該地上物（覆土）使用新北市○○區○路段○○○ ○號為35.45 平方公尺（見本院卷第64頁正面之新北市中和地政事務所102 年6 月10日新北中地測字第0000000000號函影本），並製有成果圖1 紙附卷可稽；雖原告迭為指稱依土地登記第二類謄本（影本見本院卷第32頁）所示，新北市○○區○路段○○○ ○號之地目為「水」，復依地籍圖所示，新北市○○區○路段○○○ ○○○○ ○號土地係位於新北市○○區○路段○○○ ○號之右側，而新北市○○區○路段○○○ ○號土地則係位於左側，而伊堆砂、覆土之位置均係水道左側，故上開測量所認定堆砂地點係位於新北市○○區○路段○○○ ○○○○ ○號土地內即屬有誤，應係389 地號土地云云；惟就原告此一質疑業據新北市中和地政事務所於103 年6 月23日以新北中地測字第0000000000號函覆：「說明：二、有關指稱若要使用橫路段386 與387 地號，應先跨388 地號水道一節，按內政部74年9 月9 日台〈74〉內地字第340883號函釋略以，臺灣地區之地籍圖原圖於第二次世界大戰時炸毀，目前各地政事務所使用之地籍圖，係日治時期依原圖套繪成之副圖，臺灣光復之初，限於人力、物力、財力之不足，未能重新實施地籍圖測量．．．，此類地籍圖使用迄今已八十餘年，折損，破舊、比例過小，已不敷實施使用，自有賴辦理地籍圖重測，重新建立地籍圖測量成果，才能切實保障合法權益．．．，土地因人為之配賦，乃使重測前後面積發生增減，成為必然事實．．．，查橫路段388 地號土地依舊有地籍圖所示，確有可能為山溝水道，惟經人為建設或天然地形變遷，現況別為道路及暗溝，已無該山溝水道存在．．．。」（見本院卷第36頁），此一解釋核與事理尚無違背且與現場照片所示（見本院卷第63）及比對地籍圖、測量成果圖所見（原告堆砂及覆土之二處之間，其外觀確已為覆蓋土石之道路）相符，復據輔助參加人之訴訟代理人於言詞辯論期日陳明：係以經緯儀測出經度、緯度後，始確認地號是386 、387 ，重測後，雖然沿用日據時期的地籍資料是水道，但是目前現狀未必就是水道，或許有變遷，原告所稱之「水道」，與地籍圖上日據時期的水道事實上有一段距離等語（見本院卷第177 頁背面），並提出與其所述相符而已依地形等高線指明「水道」所在之地籍套繪地形圖1 紙（見本院卷第182 頁）為佐，是新北市中和地政事務所依其職權及專業所為之上開測量成果自堪採認，則原告無視地形之人為或天然之改變，而僅執沿用日據時代之舊有地籍圖及登記地目而為指摘，自無足採，故本件堆砂之地點係位於新北市○○區○路段○○○ ○○○○ ○號土地內一節，應非子虛，又由原告所提之臺北縣政府88年8 月19日88府農六字第0000000 號函影本（見本院卷第165 頁）所載之春秋墓園於62年核准設置之範圍加以比對，該處並非位於經核准設置之「春秋墓園」內一事，亦堪認定。
2、又水土持保持法固然未對「土石」加以定義是否包括「砂」，惟參酌土石採取法第4 條第1 款：「本法用詞，定義如下：一、土石：指礦業法第三條所列各礦以外之土、『砂』、礫及石等天然資源。」、土石流災害救助種類及標準第2 條：「本標準所稱土石流災害，指因泥、『砂』、礫或巨石等物質與水之混合物，受重力作用產生黏稠流動體所造成之天然災害。」、水土保持技術規範第69條：「土石流係指泥、『砂』、礫及巨石等物質與水之混合物，以重力作用為主，水流作用為輔之流動體。」、水土保持技術規範第189 條：「堆積土石之下游處，應設置沉砂池，以防止土『砂』流出。」、河川管理辦法第43條：「申請採取土石許可使用者，不得以採石船或抽『砂』船採取。」、營建剩餘土石方處理方案第2 點：適用範圍。本方案所指營建工程剩餘土石方之種類，包括建築工程、公共工程及其他民間工程所產生之剩餘泥、土、『砂』、石、磚、瓦、混凝土塊等，經暫屯、堆置可供回收、分類、加工、轉運、處理、再生利用者，屬有用之土壤砂石資源。」等規定，均係直接或間接規定「土石」係包括「砂」，而就此亦有農委會101 年8 月3 日農授水保字第0000000000號函〈說明二：水土保持法第12條第1 項第4 款所稱之「堆積土石」其「土石」之種類，係指土、砂、礫及石等天然資源及營建工程剩餘土石方。〉（影本見本院卷第99頁至第103 頁））而足資參酌（尚與其是否為依行政程序法第160 條第2 項之程序訂定之行政規則無涉），復衡諸水土保持法之立法目的係：「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉，特制定本法。水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」（參照水土保持法第1 條），則上開規定亦可供解釋「土石」包括「砂」之參佐，且「土石」包括「砂」一節，亦非超出一般人之理解程度，而原告多年來既於山坡地經營墓園，則對相關之法規即負有了解及遵守之義務，若有疑問之處，以今日政府相關資訊取得之便利性而言，自難諉為不知，是原告僅執表面之用字而主張水土保持法第12條第1 項第4 款之所規定之「堆積『土石』」並不包括「砂」云云，自非的論；再者，所謂「堆積」者，即係將物一層層高積，而原告所為之該覆土行為乃係將土置於原本低下、不平之處而以予以覆蓋，固然於覆土後在外觀上未見有特別突出之處，但就覆土前、後之地面以觀，所覆之土仍屬層層高積，而就水土保持法之立法目的以觀，亦難逕將該行為排除於「堆積土石」之外。
3、按「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」，水土保持法第8 條第1 項第5 款定有明文，因之固足認於山坡地或森林區內「開發建築用地」，或設置「公園」、「墳墓」、「遊憩用地」、「運動場地」或「軍事訓練場」及「堆積土石」、「處理廢棄物」或「其他開挖整地」均屬「經營、使用」之行為，是水土保持法第12條第1 項第4 款所指之設置「公園」、「墳墓」、「遊憩用地」、「運動場地」或「軍事訓練場」及「堆積土石」、「處理廢棄物」或「其他開挖整地」亦同屬山坡地、森林區內之「經營、使用」行為；又參酌農委會83年11月4 日農秘字第0000000A號函釋二（二）：「依法律不溯及既往原則，水土保持法第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，如於本法公布日前已依其他法令核准開發、經營或使用者，無需依同第十三條之規定重新擬具水土保持計畫送核。」（見本院卷第137 頁）及農委會86年3 月13日農林字第00000000Ａ號函謂：「現行諸多目的事業相關法令內『同意設置』、『核准開發事業計畫』、『核准設立』、『核發興辦事業設置許可』」及『核准興辦事業計畫』等類似規定，本會同意水土保持局之意見，將其均認定為水土保持法第十二條及第十三條所稱『開發或利用之許可』。於山坡地設置公墓、遊樂區、學校、運動場地或建築物等案件，向縣政府提出『申請設置』，經該府其他目的事業主管單位受理後，送同府水土保持主管單位會辦時，水土保持義務人即需擬具水土保持計畫併同送核，並依水土保持法施行細則第九條規定程序辦理。又水土保持計畫若經核可，於申請雜項執照時，水土保持主管單位可免再重複審核水土保持計畫。」（見本院卷第184 頁），則「春秋墓園」經臺灣省政府於62年核准設置，則其後之所有「開發、利用」行為是否均需再提水土保持計畫固非無疑；惟由水土保持法第12條第1 項第4 款之規定以觀，所指之開發、利用行為包括「設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地」，是「設置墳墓」與「堆積土石」係並列其中，足見「設置墳墓」之許可即非一定包括「堆積土石」；況且，原告所為覆土之行為，客觀上亦難認與其設置墳墓有必然、直接之關係（此由核准設置墳墓並非表示即可「處理廢棄物」一事更易理解），故雖原告覆土之地點位於前經核准設置「春秋墓園」之範圍內，但因其所為係「堆積土石」，故仍應擬具水土保持計畫送請主管機關核定始得為之，此與臺灣高等法院93年度上國易字第4 號所針對之事實尚屬有間，自難執之而為有利於原告之認定。
4、按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」，行政罰法第26條第1 項、第2 項分別定有明文。查原告上開行為前經移送檢察官偵辦，固經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以
102 年度偵字第19860 號為不起訴處分，然依上開規定，被告並非即不得依違反行政法上義務規定（即水土保持法法第12條第1 項第4 款）對原告予以裁處；況且，由該不起訴處分書以觀，其乃係以：「①原告使用橫路段225 地號土地，確係經過該地號之土地所有權人同意，即非擅自占用他人所有之土地，是與山坡地保育利用條例第10條所規定「擅自」之構成要件尚屬有間，實難遽以原告於上開土地堆置土石即謂有何違反山坡地保育利用條例第34條、第10條之罪嫌。②橫路段386 地號及387 地號土地之界限不明，原告使用上開土地係主觀上認屬春秋墓園所有，而於土地上短暫堆置工程砂及建材器具，占用面積非鉅，並未於前揭土地上有何開挖、墾殖之舉。③本件土地並未因原告之堆置行為致生水土流失、毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害之實害結果發生，自難認其有何違反水土保持法之犯行。」為不起訴之理由，核與原告是否違反水土保持法第12條第1 項第4 款之規定，要屬二事。
5、至於原告雖迭以新北市政府農業局102 年4 月10日北農山字第0000000000號函載稱原告違規使用8 筆土地，乃質疑此「8 筆地號」如何得知；然原處分所認定違規事實之行為地，乃係依據102 年6 月6 日所為之會勘紀錄及新北市中和地政事務所所為之測量成果圖，並非基於新北市政府農業局102 年4 月10日北農山字第0000000000號函所稱之
102 年4 月3 日之會勘紀錄，則不論斯時係如何認定該「
8 筆地號」，均與原處分之合法與否無涉。
6、另按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等（參照最高行政法院93年判字第1392號判例）；行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第六條定有明文，此即行政法上之平等原則。然行政機關若怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」（參照最高行政法院92年度判字第275 號判決），是原告質疑他人堆物甚至占用國有地，被告機關卻不聞不問云云，實係主張「不法之平等」，於法自屬無據而亦不影響原處分之合法性。
七、綜上所述，原告起訴所為主張核無足採，被告以原告未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即於其所使用之新北市○○區○路段○○○ ○號土地及新北市○○區○路段○○○ ○號、387 地號土地等山坡地堆積土石，違反水土保持法第12條第1 項第4 款規定，乃依同法第33條第1 項第2 款及行政罰法第26條第2 項等規定，裁處原告罰鍰6 萬元（法定最低罰鍰金額），其認事用法，均核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法（含原告於行政訴訟補充理由〈二〉狀請求現場履勘及要求被告針對「八筆地號」提出說明）及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述及再予調查之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236 條、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
行政訴訟庭 法 官 陳鴻清上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並繳納上訴費新臺幣3,000 元。
書記官 傅淑芳中 華 民 國 104 年 4 月 17 日