臺灣新北地方法院行政訴訟判決 104年度簡字第104號
105年2月22日辯論終結原 告 黃偉信訴訟代理人 林復宏律師
高靜怡律師被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）訴訟代理人 陳啟聰
廖瓊華張紘聞上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部中華民國104 年06月18日台內訴字第0000000000號訴願決定（被告機關原處分：103年12月5日北府工施字第0000000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告係屬不服行政機關所為警告之輕微處分而起訴，依行政訴訟法第229條第2項第4款規定應適用同法第2編第2 章規定之簡易訴訟程序。
二、事實概要：原告受聘於營造業即志偉營造股份有限公司（下稱志偉公司），志偉公司承攬「新北市○○區○○段○○○ ○號集合住宅新建工程」(下稱系爭工程)，由原告擔任該工程之施工技術指導及施工安全之專任工程人員，系爭工程(98中建字第265號建造執照；於建造執照加註事項載明：「騎樓人行步道應與鄰房順平且完工經查驗合格後，始得核發使用執照」）原設計騎樓係採漸變高程，變更設計後騎樓採統一高程，雖騎樓高程改變，但原設計與變更設計之圖說均有標示「交接處與鄰地騎樓順平」。被告工務局派員竣工查驗，發現現場騎樓與鄰地道路高差過大，導致騎樓與鄰地道路無法平順，不符設計圖說，涉違反營造業法第35條第3 款規定（未解決施工技術問題），遂提交新北市營造業審議委員會審議並通知原告到場。經該委員會第103年第6次會議認定因原告未積極解決施工技術問題，致騎樓無法平順之事實，業已違反營造業法第35條第3款規定，爰依同法第61條第1項規定，審酌其情節輕重，作成（103年12月5 日新北市營懲字第0000000號決議書）決議：予以「警告1次」處分。被告即以103年12月5日北府工施字第0000000000號函通知原告處罰「警告1次」處分（下稱原處分）。原告不服提起訴願，經內政部訴願委員會104年6月18日台內訴字第0000000000號決定駁回訴願，因而提起本件行政訴訟撤銷之訴。
三、本件原告起訴之主張：㈠系爭處分係屬行政罰，自有行政罰法之適用：
⑴違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰
時，適用本法。本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：四、警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類之處分，行政罰法第1、2條定有明文，是「警告」性質上係行政罰。
⑵專業技術人員如違反對外部人之行政法上義務，而非內部公
會之紀律章程，不論以何種名義為之，性質上係屬行政罰。本件原處分書主旨表示：「因違反營造業法第35條…援引本法第61條規定予以警告1 次之處分」，其中第35條規定並非內部公會章程之違反，故其警告處分應屬行政罰性質，而有行政罰法適用為當。
㈡「新北市騎樓及無遮簷人行道設置標準」，並不得作為規範系爭建物之依據：
被告於104年3月4日所提訴願補充答辯書中，曾表示：「依據新北市騎樓及無遮簷人行道設置標準第3條，現況明顯與圖說不符，何來按圖施工云云。」惟：
⑴查「新北市騎樓及無遮簷人行道設置標準」係依照建築法第
43條及建築技術規則建築設計施工編第57條規定訂定之「法規命令」，其發布時間為100年2月18日，基於法不溯及既往原則，其拘束效力僅得於100年2月20日後發生效力（中央法規標準法第13條參照）。
⑵次查本件建築執照98中建字第00265號之發照日期為98年6月
30日，開工日期為99年4月2日，均「早於」新北市騎樓及無遮簷人行道設置標準之生效日期，顯係該設置標準自不得拘束該系爭建物。
⑶且按營造業法第35條第3 款專任工程人員應負責工作事項中
，為「督察按圖施工、解決施工技術問題。」是營造業之專任工程人員應負責「督察按圖施工」，並「未提及」其責任包含對「該建築設計圖需符合建築法規」之要求，故本件以「新北市騎樓及無遮簷人行道設置標準」作為規範原告之依據，恐有違誤。
㈢系爭工程之建築師已因設計圖設計不良而遭懲戒，原告基於
與建築師間之「分工負責」，自已符合「按圖施工」之要件⑴訴願機關雖認定本件處罰依據乃係營造業法第61條第1項、
第35條，其中第35條第3款專任工程人員應負責工作事項中，為「督察按圖施工、解決施工技術問題」，如違反該款行政法上義務之「要件」時，始得依第61條處罰之。
⑵次按建築師法第17條：「建築師受委託設計之圖樣、說明書
及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」是建築師受委託設計之建築設計圖，需使營造業者得進行「按圖施工」，如營造業者「未督察按圖施工」，則將對其進行處罰，此乃建築業之「建築師」與營造業之「土木技師」間，相互分工負責之法令關係。
⑶被告於104年1月12日所提訴願答辯書中，曾表示：「有關建
築師懲處部分，本府業已提送本市建築師懲戒委員會，並經本市建築師懲戒委員會決議，就建築師違反建築師法第17條（設計圖違反建築法規）予以申誡處分（參訴願答辯書頁4）」，顯係被告「亦肯認」建築師於設計系爭建物時具有過失，基於前揭「建築師」與「土木技師」間之分工關係，既然建築師之設計圖已違反建築法規，那原告按建築師「錯誤的設計圖」施工，自未違反營造業法之「按圖施工」規範。
㈣被告應對原告之故意過失負起舉證責任：
⑴按行政罰法第7條：「違反行政法上義務之行為非出於故意
或過失者，不予處罰。」次按最高行政法院103年判字第693號、103年判字第647號判決：「本件系爭貨物報運進口，經電腦篩選以免審免驗方式通關，參以系爭貨物稅則號別究應如何歸列，有關稅總局稅則處對進口稅則分類疑問及解答在卷可憑，足徵被上訴人對系爭貨物稅則之歸列並不一致，豈能苛責僅為進出口貿易業者之上訴人未精確暸解各稅則號別之規定並為正確申報，而逕認上訴人係藉此故意逃漏貨物稅」，是違反行政法上義務之故意、過失，應由「機關負起舉證責任」，實務見解亦未變更法條內涵，合先敘明。
⑵本件系爭工程騎樓與鄰地騎樓高低差約110 公分，為確認若
依鄰地騎樓為基準點，將新建工程騎樓改順平施作，是否對新建工程建築物有無安全疑慮，故志偉公司於101年4月24日申請臺灣省土木技師公會鑑定。次查本件鑑定報告之鑑定結果表示：「騎樓高程若依鄰地騎樓為基準點，將新建工程騎樓改順平施作，勢必需將部分一樓底粱（WGb及B15）削除，此舉將嚴重影響鑑定標的物整棟大樓之結構安全，故申請單位（志偉公司）規畫以階梯方式施作，較能符合現況需求。」即因先天鄰地高低程落差，如欲變更騎樓設計改採「順平施作」方式，將危及影響系爭建物結構安全。故本件營造業負責人積極改以「階梯方式」施作，以排除可能的結構工程危險，原告已按建築師繪製之設計圖「按圖施工」，事後又積極改以「階梯方式」施作，以排除可能的結構工程危險，自無故意過失可言。
㈤被告對原告所為行政處分所根據事實與理由不符，則行政處
分之合法要件即有欠缺，可依行政程序法第117條撤銷。⑴按機關所為行政處分引據法條、若事實與理由間多有矛盾、
該處分所援引之事實並不存在，處罰原因則無所附麗，其作成行政處分所根據之事實如與真相不符者，即有認定事實錯誤之情形，則該行政處分之合法要件即有欠缺，而構成得撤銷之原因（最高行政法院92年度判字第537號判決參照）。
⑵查原處分所引據之理由中表明「設計圖上無標示右側鄰地高
程」，然原告於前次104年11月11日庭期中，提示鑑定報告內A3-1、A3-2圖；又於104年12月16日庭期再次提示綠化面積檢討圖，上開圖說內均明顯表示「-30.5」此鄰地高程，因此被告機關以「設計圖無標示右側鄰地高程」處罰原告，與真相不符，行政處分合法要件即欠缺，依行政程序法第117條應撤銷之。
㈥原處分除了所依據處罰事實與真實不符外，亦有理由與所引
據法令矛盾之情形，違反行政程序法第96條行政處分明確性原則。
⑴按行政程序法第5條及第96條第1項第2 款規定：「行政行為
之內容應明確」、「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰…二、主旨、事實、理由及其法令依據。」是行政處分書面理由之記載，必須使受處分人得以知悉行政機關獲致結論之原因，其應包括以下項目：㈠法令之引述與必要之解釋。㈡對案件事實之認定。㈢案件事實涵攝於法令構成要件之判斷。㈣法律效果斟酌之依據（於有裁量授權時），始謂盡處分理由說明之法律義務（高雄高等行政法院92年度訴字第1157號判決參照），若行政處分違反該條亦為行政程序法第117條得撤銷之事由。
⑵原處分裁處主文明確表示係依營造業法第35、61條處罰原告
，依104 年12月16日辯論程序中被告明確指出係依上開條文之「未積極解決施工問題」處罰原告，然於系爭處分理由中卻引據未在主文出現之第37、39條構成要件「未依法向營造業負責人，監造人或設計建築師報告」，此部分論述不僅非為事實，原告已盡報告義務(請見訴願書第5頁第2點後段)，且該行政處分顯有主文與理由不符，被告將處罰依據混淆，未正確引述並解釋法令，違反行政行為明確性甚明。
⑶退步言，縱認原告違反營造業法第37條，然依該法第39條「
…須致生公共危險者，視情形依法負其責任」。本件工程經臺灣省土木技師公會鑑定認原告改以階梯方式施作較符合結構安全與現況需求，故縱違反營造業法第37條報告義務，亦不符致生公共危險構成要件，根本不該當第37條構成要件。
㈦原告於系爭工程已積極解決施工技術問題，圖說上建築師未
仔細規劃如何順平部份，非原告之職責所在，故原告不該當營造業法第35條構成要件，被告據以處罰原告為無理由。⑴被告依營造業法第35條處罰原告，稱原告未解決鄰地高差過
大須順平一事，然「順平」本就沒有標準已如前次書狀所述，本案工程建照僅加註「順平」，惟就如何順平方式卻未加以說明，原告為專任技師人員，斷不可能審查建築師建築圖，甚者建築師已因違反建築師法第17條而遭新北市建築師懲戒委員會處罰，顯見系爭建物之設計建築師未合於建築法規提出設計圖，非原告施工技術問題，合先敘明。
⑵再者，原告已就圖說範圍內充分解決技術問題「順平」施作
，且考量結構安全，遂依台灣省土木技師公會鑑定報告提出「建築新建工程其樓與鄰地高低差-排除通行障礙之可行性方案」（原證3）來解決施工問題，被告一再指摘原告未積極解決施工問題，要不可採。
㈧原告並無違反營造業法第35條第3款「督察按圖施作、解決施工問題」之情事。
⑴依營造業法第35條第3款構成要件「督察按圖施作、解決施
工技術問題」依文義解釋方法乃指專任工程技術人員確實依照建築師繪製設計圖施作，且針對專任工程技術人員職責內之施工技術問題加以解決。原告對於系爭工程已明顯依照圖說施作順平，且又對於被告機關疑慮積極主動提起鑑定並提出替代方案（請見原證3建築新建工程騎樓與鄰地高低差排除通行障礙之可行性方案），可謂已積極解決施工技術問題。被告機關卻執以模糊之「順平」標準稱原告施作不符圖說且未積極解決施工技術問題，要不可採。
⑵進步言之，若原告施作未達被告機關所要求之「順平」標準
，亦是建築師設計不當之問題，被告機關混淆「施工技術」與「工程設計」權責，換言之，如先後以相同施工技術為之，卻僅其ㄧ能符合工程設計圖之要求，始為施工技術不良問題，查本件騎樓工程順平與否，縱以不同施工技術進行施作，亦無法改變現場高達110公分之高低程落差，騎樓無法依照被告標準順平之事實，自非原告未積極解決施工技術之問題。且被告機關既已處以建築師申誡處分一次，由此可知被告機關亦認為建築師有設計不當之情形，故原告依照錯誤之設計圖施工，自未違反營造業法之「按圖施工」之規範（原證6：102年第2次陳正平委員初審意見表亦肯認之）。㈨原處分理由內所稱原告「未依法向營造業負責人、監造人或設計建築師報告」之行為，是否該當營造業法第35條：
⑴按營造業法第35條第1項規定營造業之專任工程人員應負責辦理下列工作，其中包括：
①查核施工計畫書，並於認可後簽名或蓋章。
②於開工、竣工報告文件及工程查報表簽名或蓋章。
③督察按圖施工、解決施工技術問題。
④依工地主任之通報，處理工地緊急異常狀況。
⑤查驗工程時到場說明，並於工程查驗文件簽名或蓋章。
⑥營繕工程必須勘驗部分赴現場履勘，並於申報勘驗文件簽名或蓋章。
⑦主管機關勘驗工程時，在場說明，並於相關文件簽名或蓋章。
⑧其他依法令規定應辦理之事項。
⑵承前，營造業法第35條第1 項各款賦予專任工程技術人員有
查核施工計畫書、赴現場履勘、解決施工技術等義務，然原處分書理由所稱原告「未依法向營造業負責人、監造人或設計建築師報告」並不該當營造業法第35條第1 項各款，換言之，營造業法第35條第1 項各款並無課予原告向營造業負責人、監造人、或設計建築師「報告」施工現場狀況義務，若被告認為原告確實違反上開「報告」義務而該當營造業法第35條第1 項各款事由，被告亦應於處分理由書內充分說明，否則及違反行政程序法第5條、第96條第1項第2 款行政行為法令引述及必要解釋須明確原則。
⑶承上，被告未詳加說明處罰理由中「未依法向營造業負責人
、監造人或設計建築師報告」與營造業法第35條之涵攝關係，依行政程序法第114條第1項第2款、第2項規定，被告不可於訴願程序終結後補正理由。
⑷又「未依法向營造業負責人、監造人或設計建築師報告」並
不屬於營造業法第35條第1 項各款事由已如前述，退步言，倘被告認擴張解釋營造業法第35條第1 項各款而認原告未行「報告」義務，被告對此須詳加說明營造業法第35條第1 項各款如何推導出原告有「報告」施工現狀義務，被告對於系爭處分理由未盡說明，依行政程序法第114條第1項第2 款、第2項規定不可於訴願程序終結後補正理由。
㈩被告於其處罰依據乃原告違反營造業法第37條未向營造業負
責人報告之構成要件，然被告之處分書內卻未見營造業法第37條之適用，由此可知被告機關違反行政程序法第5 條及第96條第1項第2款行政行為內容明確性原則。
⑴按行政程序法第5條及第96條第1項第2 款規定：「行政行為
之內容應明確」、「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰…二、主旨、事實、理由及其法令依據。」是行政處分書面理由之記載，必須使受處分人得以知悉行政機關獲致結論之原因，其應包括以下項目：㈠法令之引述與必要之解釋。㈡對案件事實之認定。㈢案件事實涵攝於法令構成要件之判斷。㈣法律效果斟酌之依據（於有裁量授權時），始謂盡處分理由說明之法律義務（高雄高等行政法院92年度訴字第1157號判決參照），若行政處分違反該條亦為行政程序法第117條得撤銷之事由。
⑵被告於系爭行政處分裁處主文明確表示係依營造業法第35、
61條處罰原告，然卻又於105年1月20日審判程序中稱原告違反未在主文出現之第37、39條構成要件「未依法向營造業負責人，監造人或設計建築師報告」，此部分論述不僅非為事實，原告已盡報告義務(見訴願書第5頁第2點後段)，甚且被告機關引用未在處分書主文出現營造業法第37條處罰原告，可謂處分未詳加記載處罰之法令，嚴重違反行政行為明確性原則。
⑶依行政程序法第5條、第96條第1項第2 款規定，內容應明確
記載主旨、事實、理由及法令依據。查，系爭處分僅載明依據為營造業法第35條，惟依行政程序法第114 條僅載明可以補正理由，依明示其一排除其他之法理，處分如漏未記載法律依據，自不在可以補正之列，而屬違法應予撤銷。
⑷退步言，縱肯認被告可依營造業法第37條處罰原告，然依同法第39條「…須致生公共危險者，視情形依法負其責任」。
本件工程經臺灣省土木技師公會鑑定認原告改以階梯方式施作較符合結構安全與現況需求，故縱違反營造業法第37條報告義務，亦不符同法第39條致生公共危險構成要件，根本不該當第37條構成要件。
⑸被告不可據以原處分主文未出現的營造業法第37、39條處罰
原告，此乃違反行政行為明確性原則，有重大瑕疵。甚且原告並不該當營造業法第39條致生公共危險之構成要件，亦不該當營造業法第37、39條，退步言，被告機關引用同法第37、39處罰原告亦無理由。
被告機關於105年2月22日言詞辯論程序中已指稱原告違反營
造業法第35條未解決施工技術問題之時間點須於放樣勘驗時，並稱原告未於放樣施工勘驗文件上確實報告系爭工程有鄰地高程差問題，然查該文件並未賦予原告有此義務，被告機關依此處罰原告違反營造業法第35條要不可採。
⑴按被告機關已於105年2月22日稱就本案解決順平施工技術問
題三個時間點：放樣、地上層勘驗、竣工時，只有放樣時始來得及為此順平之技術解決，換言之，於地上層勘驗以及竣工時均無法透過解決施工技術問題來達到被告機關所要求之順平標準。
⑵然被告機關於105年2月22日言詞辯論程序稱原告未於施工勘
驗文件(原證7)上就地上層勘驗部分未符合第6點騎樓按圖施工與紅磚人行道兩側騎樓順平之規定，承前，被告機關已稱在地上層勘驗階段已無法以施工技術解決順平問題，被告機關又怎能以勘驗報告表上地上層勘驗第6 點拘束原告稱原告違反營造業法第35條。
⑶換言之，於放樣勘驗時勘驗報告表上原告之義務為『1.建築
線依指示（定）圖現場引測無誤、2.基地施工標高引測無誤、3.公共設施位置與實測圖標示相符、4.建物按核准圖於現場放樣無誤、5.核准圖使用基地查核予起造人指界之（複丈）尺寸相符、6.現地依施工計劃施工無誤、7.建照核發列管或注意事項已辦理。』由此可見上述原告於放樣勘驗時僅有按圖施作之義務，並無騎樓順平此一義務，被告機關不可將地上層勘驗時之義務要求原告於放樣時遵守。
原告已依法向營造業負責人報告施工現場高程差問題，被告
所稱原告未報告而違反營造業法第35條施工技術問題要不可採。
⑴依營造業法第37條第1 項：「營造業之專任工程人員於施工
前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。」、第2 項：「營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。」⑵查本件營造業負責人已經被告機關於103年12月5日依營造業
法第37條第2項、第59條處罰。依營造業法第37條第2項「營造業負責人對前項事項應即告知定作人…」可知營造業負責人確實接獲專任技術工程人員（本案原告）報告後始有向定作人告知之義務，而營造業負責人志偉公司許丁輝既經被告機關依營造業法第37條第2 項處罰確定，由此可知本案原告已盡第37條第1項報告義務。
⑶綜上所述，原告已盡營造業法第37條第1 項報告義務，被告
機關稱原告因未盡報告義務而違反營造業法第35條未積極解決施工技術問題，乃與事實不符，該行政處分有重大瑕疵，應予撤銷。
原告起訴之聲明：⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵訴訟費用由被告負擔。
四、被告則辯稱：㈠原告主張系爭處分係屬行政罰，自有行政罰法之適用，應由被告對原告之故意過失負起舉證責任云云一節：
⑴系爭工程建造執照加註事項載「騎樓人行步道應與鄰房順平
且完工經查驗合格後，始得核發使用執照。」且一層平面圖變更前及變更後圖說均有標示「交接處與鄰地騎樓順平」，惟新北市政府工務局於101年3月21日派員辦理竣工查驗，發現基地北側（面對建築物右側）1 FL騎樓與鄰地高程差約為
110 公分並未與鄰地無遮簷人行道順平，另使用執照卷內監造人竣工查驗檢查報告表、承造人及營造業專任工程人員竣工查驗檢查報告表之檢查項目「騎樓及無遮簷人行道：…2.騎樓地坪與紅磚人行道及基地兩側騎樓順平」檢查結果為「○」，承造人及營造業專任工程人員涉有簽證不實之情（98中建字第265 號建造執照及系爭工程一層平面圖變更前及變更後圖說等及竣工查驗文件參照）。
⑵次查監造人、承造人及原告101年6月26日說明書載「一、本
案於規劃設計階段設計人已依現況高程檢討，又承造人於實際施工放樣時發現基地與鄰地現況高差過大，且鄰地又低於面前道路高程，與原核准之設計高程有所出入，疏未告知監造人即時辦理變更設計，既依原核准設計圖說逕行施工而未告知監造人，而監造人亦未即時發現基地與鄰地存在之高程落差，造成騎樓無法順平之事實，雙方實有疏失之責。二、考量原基地地形高程不平落差過大，基地圓通路人行步道由南側至東北側鄰地高低落差約108 公分，…經與起造人、承造人共同討論決議，辦理第二次變更設計將基地南側汽車車道入口與原通路交會處以緩坡方式降低約50公分，騎樓配合降低之高差作平順，降低後之騎樓高程與東北側鄰地高差縮減至58公分，再以斜坡道與鄰地作平順，但疏忽鄰地出入口大門高程已低於圓通路路面約50公分，造成騎樓連接至鄰地時仍無法以坡道方式順平。…」亦足證明涉有疏失情事（101年6月26日說明書影本及現勘照片4張參照）。
㈡原告主張「新北市騎樓及無遮簷人行道設置標準」，並不得作為規範系爭建築物之依據云云：
上開設置標準不得拘束系爭建物部分，被告升格前適用法令為臺北縣騎樓及無遮簷人行道設置標準，又本件業於建造執照加註事項載明：「騎樓人行步道應與鄰房順平且完工經查驗合格後，使得核發使用執照」在案。
㈢原告主張系爭工程之建築師已因設計圖設計不良而遭懲戒，
原告基於與建築師之間之「分工負責」，自己符合「按圖施工」之要件云云：
⑴本案經由起、承、監造人開會檢討，惟定作人未於前項通知
後及時提出改善計畫者」，依營造業法第37條第2、3項規定：「營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。定作人未於前項通知後及時提出改善計畫者」。系爭工程起造人(定作人)有負提出改善計畫責任，依營造業法第59條、第60條規定，予以「新臺幣50萬元罰鍰」處分；建築師違反建築師法第17條之違法事證明確，且監造人有責任告知起、承造人遵守法令之義務，依建築師法第46條處以「申誡1 次」處分；營造業負責人依違反營造業法第59條規定予以「新臺幣5 萬元罰鍰」處分；原告依違反營造業法第35條第3 款規定：「…三、督察按圖施工、解決施工技術問題。…」，爰依營造業法第61條規定處以「警告1次」處分。
㈣被告依營造業法第35條第3 款「未解決施工技術問題」作為
本件裁處（事實理由），應順平而未順平是在技術上可以防止或是事先察覺以避免此不平的狀況發生，被告認為原告沒有盡積極做施工技術的責任。
㈤綜上，原告違反營造業法第35條第3 款規定事證明確，新北
市營造業審議委員會103年第6次會議，酌其違規情節輕重，並依營造業法第61條規定處罰原告如原處分，並無不當，於法應屬有據。
㈥被告答辯聲明：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：㈠按「本法所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄
市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」、「營造業之專任工程人員應負責辦理下列工作：…三、督察按圖施工、解決施工技術問題。…」、「營造業專任工程人員違反…第35條第1款至第7款規定之一…，按其情節輕重，予以警告或2個月以上2 年以下停止執行營造業業務之處分…」分別為營造業法第2條、第35條第3款及第61條第1 項所明定。又上開規定之「解決施工技術問題」顯係施工技術上得以成就解決為前提，因之於施工技術上得為成就解決前提之下，專任工程人員如因故意或過失而未「解決施工技術問題」，固構成營造業法第35條第3 款所規定「解決施工技術」之違章行為；倘若於施工期間，施工技術確實無法成就解決者，自不得逕認專任工程人員仍需負同條款「解決施工技術問題」之違反作為義務。再依營造業法第35條第3 款所規定「督察按圖施工」、「解決施工技術」前後文義，亦可知悉，營造業之專任工程人員負有「督察按圖施工」且必需「解決施工技術」以達到負「按圖施工」之責任。復依「營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。」、「營造業負責人或專任工程人員違反第37條第1項、第2項或前條規定致生公共危險者，應視其情形分別依法負其責任。」、「營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。」、「營造業負責人違反第37條第2項…者，處新臺幣5萬元以上50萬元以下罰鍰。」同法第37條第1、2項、第39條、第59條亦有明文。準此以觀，營造業之專任工程人員負有於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告義務，如未報告時，致生公共危險，僅應視其情形分別依法負其責任（亦即相關民、刑事責任）。而專任工程人員於向營造業負責人報告後，如營造業負責人並未告知定作人，自符合同法第59條規定構成要件應予處罰（營造業負責人）。倘專任工程人員並未向營造業負責人報告後，則營造業負責人因而未告知定作人，自不合同條所規定處罰之構成要件（甚者，依同法第52條至64條規定，並未就專任工程人員未為此等報告之行為時，有何處罰專任工程人員之規定）。是營造業法第35條第3 款所規定之「督察按圖施工」、「解決施工技術問題」，並不包含專任工程人員未依同法第37條第1項報告之行為在內至明。
㈡本件如事實概要所述之事實，除後開兩造之爭執點外，其餘
為兩造所不爭執，且有原處分書、訴願決定書、98中建字第
265 號建造執照及系爭工程一層平面圖變更前及變更後圖說等及竣工查驗文件、101年6 月26日說明書影本及現勘照片4張等文件在卷可稽，固屬明確。惟依原告之主張及被告答辯意旨以觀，兩造爭執點，厥在於：原告是否有違反營造業法第35條第3 款所規定「解決施工技術問題」之行為（亦即原告是否有未「解決施工技術問題」之違章行為）事實？㈢經查：
⑴本件被告陳稱：原處分處罰原告事實理由在於，原告違反
營造業法第35條第3 款「解決施工技術問題」，作為原處分之依據，應順平而沒有順平是在技術上可以防止或是事先察覺以避免此不平的狀況發生，被告認為原告未盡積極施工技術之責任等情（見本院卷第169 頁）；且依原處分書所附之營造業審議委員會決議書所述之事實，亦係記載因原告未積極解決施工技術之問題，致騎樓無法順平之事實在卷可稽（見原處分卷第37頁），準此以觀，原處分係以原告違反營造業法第35條第3 款「解決施工技術問題」為其事實理由，本院自僅應審究原告是否確有此違章行為事實（此亦為本院歷次言詞辯論期日，一再向被告闡明確認原處分之事實理由之所在），合先指明。
⑵依被告核准之建造執照圖說，原設計騎樓係採漸變高程，
變更設計後騎樓採統一高程，而原設計與變更設計之圖說均有標示「交接處與鄰地騎樓順平」，且依圖說上確可知悉與鄰地高低差為85公分（實際上高於85公分以上），此為兩造所不爭之事實（見本院卷第168 頁反面），且有平面圖在卷可稽（見本院卷第106、165頁）；再按市區道路條例第9條第1項規定：「市區道路兩旁建築物之騎樓及無遮簷人行道地平面，應依照市區道路及附屬工程設計標準及配合道路高程建造，不得與鄰接地平面高低不平。」，可見「順平」雖未有明文之定義標準，但至少應符合「不得與鄰接地平面高低不平」之法定要求。準此以觀，系爭工程依上開平面圖示所顯示之高低差，若要達到「不得與鄰接地平面高低不平」之法定要求程度即所謂「順平」，施工技術上確實並不能達成解決（除非變更設計）；甚者，實際上最後確係變更設計部分採階梯式、部分施作一座昇降平台機（見原處分卷第103 頁），足見，依原設計上開高低差，若要「順平」，施工技術上確實並不能成就解決至明。因之，就此高低差「施工技術」確定不能成就達成解決，自難苛責原告應負違反營造業法第35條第3 款「解決施工技術問題」之規定。
⑶再者，就系爭工程之建築設計部分，建築師業經以違反建
築師法第17條規定，而依同法46條第4 款規定處罰在案（見訴願卷第189、190頁），是就系爭工程建築設計之違失部分，建築師亦已負其違章過失行為之責在案甚明。又訴外人志偉公司負責人因未告知定作人「無法順平」之情事，因而被告依營造業法第37條第2 項、第59條規定處罰志偉公司負責人，此為兩造所不爭之事實，且有被告103 年12月5 日北府工施字第0000000000號處分書附同日營造業審議委員會決議書在卷可稽（見本院卷第170 頁、訴願卷第151至154頁）；至於原告是否將「無法順平」之情事告知志偉公司負責人，在上開處分書或決議書內並未呈現相關證據，則原告是否確有將「無法順平」之情事告知志偉公司負責人，固無確實積極之證據，惟依前述說明，原告有告知志偉公司負責人之後，志偉公司負責人始有告知定作人義務之論證，被告似認原告有將「無法順平」之情事告知志偉公司負責人之事實，亦為被告所不爭（見本院卷第170 頁）。惟縱令原告確實並未告知志偉公司負責人屬實，亦不得以此事實，作為認定原告違反營造業法第35條第3 款「解決施工技術問題」，而得依同法第61條規定予以處罰。是被告主張：原處分併以原告未向志偉公司負責人報告之事實，但因原告同時違反營造業法第35條第3 款「解決施工技術問題」，而從一重依違反營造業法第35條第3款規定處罰云云（見本院卷第169頁反面），容有誤會，自不可採。
⑷系爭工程原設計係採「順平」，而實際上係施作部分階梯
、部分斜坡（此斜坡角度過大，明顯非屬「順平」）方式（見原處分卷第103 頁），縱令確有未符合原設計屬實，容係原告是否涉有違反營造業法第35條第3 款「督察按圖施工」之違章行為之另一問題；況營造業法第67條規定：
「中央、直轄市或縣(市)主管機關為處理營造業之撤銷或廢止登記、獎懲事項、專任工程人員及工地主任處分案件，應設營造業審議委員會；其設置要點，由中央主管機關定之。」、各級營造業審議委員會設置要點第 1點規定：
「本要點依營造業法第67條規定訂定之。」、第3 點規定：「本會職掌如下：…㈢關於專任工程人員及工地主任處分案件之審議。」，準此規定以觀，關於專任工程人員處分案件之處分，應先經營造業審議委員會審議，若未經該會審議決定應予處分，被告自不得逕予裁罰處分至明。本件原告經營造業審議委員會決議，因原告未積極解決施工技術之問題，致騎樓無法順平，決議：予以「警告1 次」處分之事實，被告因此處罰原告如原處分，惟就原告是否有違反營造業法第35條第3 款「督察按圖施工」之違章行為，並未在審議決議處罰之事實及理由範圍內，且亦未經原處分處罰之事實理由在內。是被告自亦不得以原告有違反營造業法第35條第3 款「督察按圖施工」之違章行為，作為應予維持原處分之理由。
⑸至於原告於相關督察紀錄表、自主檢查表等內容是否有不
實簽署之事實，事涉原告是否應另負其他相關之責任，究與原告是否違反營造業法第35條第3 款「解決施工技術問題」，容屬無涉，附此指明。
六、綜上所述，原告主張否認有違反營造業法第35條第3 款「解決施工技術問題」之事實，尚非無據。原處分以原告違反營造業法第35條第3 款「解決施工技術問題」之行為，依同法第61條第1 項規定，裁罰原告如原處分，容有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽。是原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，爰應予撤銷，以維原告之權益。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、本件第一審裁判費，應由敗訴之被告負擔，爰判決如主文第2項所示。
九、據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
行政訴訟庭 法 官 李行一
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴費新臺幣3,000元。
書記官 林怡君中 華 民 國 105 年 3 月 16 日