臺灣新北地方法院行政訴訟判決 105年度簡更㈠字第6號
106年2月20日辯論終結原 告 台灣電力股份有限公司代 表 人 朱文成訴訟代理人 趙偉程律師被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫(市長)訴訟代理人 蔡貿全上列當事人間因勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國 104年7月8日勞動法訴字第1040002137號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院判決後，原告提上訴，由臺北高等行政法院撤銷發回本院，本院重新審理，經辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用（含發回前）由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告係屬不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰處分（本件罰鍰金額2萬元），依行政訴訟法第229條第2項第2款規定應適用同法第2編第2章規定之簡易訴訟程序。
二、事實概要：原告為適用勞動基準法之行業，經被告所屬勞工局於民國103年10月2日派員實施勞動檢查發現，原告所僱勞工林國俊（下稱林君）於102年5月22日工作中發生職業災害，惟原告核給林君職業災害不能工作期間102年6月至103年9月之原領工資補償時，僅以林君102年4月（即職業災害前最近1 個月）正常工作時間所得之「基本薪給」及「全勤獎金」工資項目計給，而未將其同屬工資性質之「兼任司機加給」3115元納入原領工資計算，致短付林君原領工資補償費4 萬9840元（即3,115元×16個月），違反勞動基準法第59條第2款規定。
經被告查核屬實，依同法第79條第1項第1 款規定，以103年12月29日北府勞條字第1032457213號裁罰原告法定最低額罰鍰2 萬元（下稱原處分）。原告不服，提起訴願亦經決定駁回。因而提起本件行政訴訟撤銷之訴。
三、原告主張要領：㈠就本件兼任司機加給應否計入職業災害原領工資補償數額之爭議始末，略按時間順序概述如下：
⑴原告為經濟部所屬國營事業，經濟部持有股份數逾 94%，而
38年1 月20日公布施行之國營事業管理法第14條明定「國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支」；又原告等經濟部所屬國營事業自61年起，依行政院命令實施用人費率單一薪給制度，即人員所從事工作之報酬業於所支領之基本薪給充分反映。
⑵依經濟部81年7月3日所制定公布之經濟部所屬事業機構用人
費薪給管理要點，各事業機構含原告公司在內之人員基本薪給，採薪點制，由經濟部訂定各等級人員所對應之薪點數，再依經濟部核准之薪點折算標準，據以計算所屬人員之基本薪給數額；至經濟部65年12月30日所制定公布之經濟部所屬事業機構人事管理準則實施要點，則分別於第43條及第48條規定「各機構雇用人員全月未請假者，得加發一日薪資」及「各機構人員因執行職務受傷....經主管核給公傷假，其醫藥費....差額部分得向服務機構申請補足之，公傷假期內按月給予全數薪資」等語。
⑶原告所屬人員林君自67年10月1日起任職於原告公司，98年1
月1 日起之支薪等級為「評價13等15級」，該等級人員所對應之薪點數為1180點，依薪點折算標準計算後，其每月基本薪給為70,668元，已充分反應所從事工作之報酬；不料其於102年5月22日因公受傷，其公傷假期間，原告公司依上開規定每月發給基本薪給70,668元並加發一日工資2356元，合計73,024元，符合勞動基準法第59條所規定職業災害原領工資補償數額。
⑷被告機關認定原告違反勞動基準法第59條第2 款規定，而為
原處分。原告不服提起訴願，惟受理訴願機關勞動部未盡詳察之能事，仍堅稱原告「發給勞工之『兼任司機加給』既具『勞務對價性』及『經常性』即屬工資」而駁回原告之訴願。實則，依國營事業管理法第14條等規定，原告既係實施單一薪給制之經濟部所屬國營事業，則所屬人員工資性質給與之認定，均係依照行政院及經濟部相關規定辦理，原告自不得有所逾越；原告所屬人員從事工作之報酬業於所支領之基本薪給充分反映，『兼任司機加給』自始即係鼓勵人員妥善運用車輛及保養之額外獎勵性給與，非屬工資範疇，該『兼任司機加給』亦非經濟部頒「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」規定所得列計平均工資之項目，復以原告前於96年亦再次獲經濟部96年5月17日經營字第09602605480號函重申原告公司之兼任司機加給「係屬體恤、慰勞及鼓勵員工性質，非上揭行政院之規定標準，亦未納入『經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法』規定列計平均工資之項目」等語，而不得列入平均工資計算之項目。
㈡「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利
或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」，行政訴訟法第4條第1項定有明文。原告業於102年6月至103年9月依法且正確地給付職業災害原領工資補償，卻遭被告認定違反勞動基準法第59條之規定；嗣原告依法向勞動部提起訴願，從歷史及法令等各層面，敘明所屬員工支領之『兼任司機加給』，係雇主單方之目的所額外給與之恩惠，其目的具有勉勵、恩惠之性質與勞務對價不同，而非工資等情，不料勞動部竟仍駁回原告之訴願，則原告自有權提起行政訴訟請求撤銷勞動部訴願駁回之決定及原處分機關之違法行政處分。
㈢勞動基準法上「工資」之要件：
⑴按勞動基準法第2條第3款規定「工資：謂勞工因工作而獲得
之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，其中所謂經常性之給與，固是在一般情形下經常可以領得之給付即屬之；惟雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞基法上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。
⑵又所稱因工作所獲得之對價，指勞工因提供勞務而由雇主所
獲得之對價，觀之勞基法第2條第 1款「從事工作獲致工資」及民法第482 條關於僱傭契約之定義提及「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之條文文義，即可得知。至於何種給付構成勞務之對價，應以給付之性質為出發點；此處應探究雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀予以判斷。
⑶因此，除非勞資雙方約定給付工資之方式為論時計酬、論件
計酬外，就經常性給與是否屬於工資，尚須考量該給付是否隨工作內容、種類及其複雜性，勞工所具備之經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、職級等情狀不同而有高低，以決定之，不得以「經常性」單一概念作為認定之依據。
⑷準此，判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，倘
若給付名稱為兼任司機加給，實際上屬偶然發生之費用而不因其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、職級之不同而有差異者，即可排除於工資之項目外。
㈣又所謂職業災害，依勞工安全衛生法第2條第4項規定，係指
勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷殘或死亡而言，職業災害補償在解釋上，須勞工因就業場所或作業活動及職業上原因所造成之傷害，即造成職業災害之原因須雇主可得控制之危害始有適用，若危險發生之原因非雇主可控制之因素所致，則不宜過份擴張職業災害認定之範圍，否則無異加重雇主之責任，而減少企業之競爭力，同時亦有礙社會之經濟發展。另按「本法第59條第 2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資」，勞動基準法施行細則第31條定有明文，所謂「正常工作時間所得之工資」，參照改制前行政院勞工委員會(79)台勞動三字第29610 號函釋，限於每月不論出勤狀況固定給與之部分，因之，不包括加班費及本件「兼任司機加給」在內之各種非固定恩惠性給與。
㈤原告公司「兼任司機加給」待遇，自78年施行以來歷時已久
，自始以來即屬雇主體恤、慰勞及鼓勵員工性質，係雇主之恩惠性給與，而原告所屬人員擔任兼任司機者，不論每月開車次數多寡，亦不論職級之差別程度，皆核給相同數額之兼任司機加給，即不因其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、職級之不同而有差異者，故兼任司機加給與所提供之勞務間，顯無對價關係；尤其，依據林君所任職單位台北南區營業處之「員工支領兼任司機加給管理要點」，第四點規定兼任司機加給係按月核給，核派支領加給之兼任司機，僅在全月均無出車紀錄時，當月已預發之兼任司機加給始須辦理收回，故原告核給兼任司機加給是為鼓勵同仁擔任兼任司機，而非實際勞務之對價，確為恩惠性給與而非屬工資，至屬明確。
㈥原告之主管機關經濟部於90年即來函指示，因能源價格飆漲
，原告公司營運狀況困難，應加強開源節流，撙節成本支出。基於從業人員兼任司機為職務上、業務上之必需，原告經檢討後，已明定91年起新進人員擔任兼任司機不得支領兼任司機加給，爰上述新進人員如因業務需要需駕駛車輛完成所交派之任務，亦已無兼任司機加給可支領，顯見原告公司之兼任司機加給並非係提供勞務即可預期獲得之報酬，而是由公司視經營狀況給予之鼓勵性、恩給性給與。
㈦依國營事業管理法第14條等規定，原告既係實施單一薪給制
之經濟部所屬國營事業，則所屬人員工資性質給與之認定，均係依照行政院及經濟部相關規定辦理，原告自不得有所逾越；原告所屬人員從事工作之報酬業於所支領之基本薪給充分反映，『兼任司機加給』自始即係鼓勵人員妥善運用車輛及保養之額外獎勵性給與，非屬工資範疇，該『兼任司機加給』亦非經濟部頒「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」規定所得列計平均工資之項目：經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法作業手冊對於『平均工資』列入計算之項目，已明確規定「計算平均工資之經常性給與：目前各機構人員之（薪）工資，除單一薪給、延長工作時間工資（超時工作報酬、加班費均屬之，以下同）及經本部核定准併入平均工資計算之經常性給與者外，其餘項目不予列入平均工資計算，如確認應列入平均工資者應詳述理由，報經本部核可後始得併計」等語，則列入平均工資計算之給付項目僅限於單一薪給、延長工作時間工資（超時工作報酬、加班費）及該作業手冊第6 頁「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表」所示由經濟部核定准併入平均工資計算之經常性給與，其餘項目不予列入平均工資計算。本件兼任司機加給並未符合上開範圍，且未經經濟部核定准予列入，自不得列入平均工資之計算。況經濟部96年5月17日經營字第09602605480號函重申原告公司之兼任司機加給「係屬體恤、慰勞及鼓勵員工性質」而不得列入平均工資計算之項目。
㈧原告之兼任司機加給既不屬於工資，則有關兼任司機加給是
以偶發性發給或者以固定形態發給，並不受有影響。況且，有關福利之給付有可能是偶發，亦有時為經常的，如伙食費、每年員工旅遊等，故不能因其具有經常性即認定其為勞務對價，此為我國實務上所採（參考最高法院87年度台上字第3014號判決、86年度台上字第840 號判決、台灣高等法院台中分院93年度勞上易字第23號民事判決、最高法院93年度台上字第44號判決、台灣高等法院高雄分院88年度勞上易字第
1 號民事判決等）。足證，被告機關以兼任司機加給之發放為常態而認為係屬勞務之對價之主張，要屬無據。
㈨原告絕無規避兼任司機加給納入原領工資之故意情形：
⑴按有關兼任司機加給之待遇，係自原告公司長久以來即已存
在之制度，勞雇雙方從來就未有將兼任司機加給計入工資之約定。
⑵原告為經濟部所屬之國營事業，員工薪資依據國營事業管理
法第14條規定，係由經濟部核定並需受立法院之監督，如屬於薪資者，縱令原告不發給，亦會受經濟部之考核糾正，原告實無規避法律之必要或故意。
⑶原告公司於102年6月至103年9月按月給付合計高達73,024元
之原領工資補償數額予林國俊，可證原告對於員工之薪給報酬（另加1萬元至2萬元不等之加班費）高出社會一般薪給甚多，實無為規避原領工資之計算標準而故意將部分之工資改列為兼任司機加給以規避原領工資或退休金計算之動機或必要。
㈩針對原告行政訴訟起訴狀第6頁第1行起所述「原告之主管機
關經濟部於90年即來函指示，因能源價格飆漲，原告公司營運狀況困難，應加強開源節流，撙節成本支出。基於從業人員兼任司機為職務上、業務上之必需，原告經檢討後，已明定91年起新進人員擔任兼任司機不得支領兼任司機加給」乙節，茲提出隨即修訂施行之原告公司『雇用人員勞動契約書』，其中第三條即明載「乙方（按即：雇用人員）如有兼任車輛駕駛及初級保養者，屬業務上、職務上之所需，甲方不另支給兼任司機加給」等語，則原告公司所屬人員如因業務需要需駕駛車輛完成所交派之任務，即已無兼任司機加給可支領，顯見原告公司之兼任司機加給並非係提供勞務即可預期獲得之報酬，而是由公司視經營狀況給予之鼓勵性、恩給性給與。
另提出與本件同屬兼任司機加給爭議之台灣台中地方法院10
4年度中勞簡字第2號民事簡易判決，該判決第9 頁第16行起及同頁倒數第4 行起即分別認定「經濟部為使其所屬各機構辦理退休、撫卹、資遣等事項作法一致，避免對法條文義產生歧異，並為符合部屬事業人員一體適用之考量，亦編制作業手冊，該作業手冊亦為經濟部依其權限或職權所訂定，原告之退休相關事宜自應依該作業手冊辦理」及「依卷附被證5上開作業手冊第2條、附件貳之一可知，目前各機構人員之（薪）工資，除單一薪給、延長工作時間工資及經本部核准併入平均工資計算之經常性給與者外，其餘項目不予列入平均工資計算，如確認應列入計算平均工資者應詳述理由，報請本部核可後始得併計，而附件貳之一之項目有離島津貼、僻地加給、地下電廠工作津貼、核能加給、危險加給、海上探勘作業加給、外海浮筒及海上特殊作業津貼、特別休假日出勤、休假日出勤及因天災事變或突發事件而在例假日出勤之工資、不請假獎金、海勤加給、潛水加給、件工工資、爆炸物管理技術加給。經查，作業手冊附件貳之一所列之項目中，並未包括原告主張之『兼任司機加給』…又原告主張之上揭『兼任司機加給』…並非單一薪給，且：1.『兼任司機加給』之部分，復非屬於延長工作時間資，是不屬作業手冊中認定之平均工資項目，應足認定」等語，可供本件參酌。本件除有經濟部96年5月17日經營字第09602605480號函重申
原告公司之兼任司機加給「係屬體恤、慰勞及鼓勵員工性質」而不得列入平均工資計算之項目，行政院人事行政總處10
1 年10月18日總處給字第1010051776號函亦針對勞工委員會認為經濟部所屬事業機構員工之工資內涵包括各項加給津貼是否違背「公營事業機構員工待遇授權訂定基本原則」及「經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點」等規定所揭櫫並實施之『單一薪給制度』乙節，明確表示「貴部所屬事業機構目前所支領之薪給（按：包含以津貼名義之加給項目，如離島津貼）均應依上開規定辦理，爰貴部所屬事業機構仍應依循旨揭規定實施單一薪給制度…倘雇主為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，得不列入工資範圍之內。爰如各項加給津貼不列入加班費計算及夜點費不列入平均工資計算，確如貴部來函所述屬勞資雙方形成已久之共識…」等語；嗣經濟部101年10月26日經營字第10100682270號函即明載「本部所屬事業機構所支領之薪給應依旨揭規定實施單一薪給制度辦理，至各項加給津貼之給付，由於本部所屬事業機構自始未予列入加班費計算…迄今，其具有勉勵、恩惠性質，並係勞資雙方形成已久之共識，且具勞動契約之事實，爰繼續按旨揭規定及目前現行做法辦理」等語。
行政院人事行政總處101 年10月18日總處給字第1010051776
號函，之所以向經濟部明確表示「貴部所屬事業機構目前所支領之薪給（按：包含以津貼名義之加給項目，如離島津貼）均應依上開規定辦理，爰貴部所屬事業機構仍應依循旨揭規定實施單一薪給制度」等語，係因經濟部以101年9月21日經營字第10103523570 號函向行政院詢問「本部所屬事業員工之薪資是否繼續…實施之單一薪給制度」而來，經濟部於函中並敘明：
⑴「鈞院勞工委員會中區勞動檢查所、台中市政府及新北市政
府勞動檢查，陸續認定…加班費計算內涵分別未含…『夜點費』及『離島津貼』…分別處以罰鍰，該 2公司以係屬本部國營事業，實施單一薪給用人費制度，員工待遇及福利依照行政院相關規定辦理，因而提起訴願」。
⑵「本部前為尋求可行解決作法…表明本案茲事體大，如處理
不慎，恐引發勞資爭議，坡及全國公民營企業，並增加國營事業經營成本負擔（僅就該 2公司影響部分估算合計增加金額41.97億元）」。
⑶「本部所屬事業機構人員…工資，歷年以單一薪給為計算基
礎，不包括津貼、加給、獎金等項目，此為勞資雙方形成已久之共識，已具勞動契約之實。又部屬事業機構員工薪資予外界相較，已屬優渥，如再將加班費內涵併計其他津貼加給及夜點費列入工資計算，亦恐遭輿論批評」。
經濟部又於104年9月4日經授營字第10420367190號函及 104
年11月4日經營字第10402617630號函，分別向勞動部及立法委員敘明下列各點：
⑴「由於本部所屬各事業發給員工夜點費，係於勞動基準法未
公布施行前即已施行，嗣勞動基準法暨其施行細則分別於73年7月30日及74年2月27日訂頒後…本部乃於75年11月13日以經（75）國營 49800號函告所屬各事業略以，有關平均工資內涵，除『用人費單一薪給』及『延長工作時間之工資』（即超時工作報酬）外，其餘各項津貼、給與，依勞動基準法規定研酌，並依法洽內政部結果，認定僅離島津貼等9 項給與仍應列入計算平均工資」。
⑵「行政院於82年 12月15日以台82經44010號函核復略以，本
部所屬事業辦理各項給與之平均工資計算內涵，包括每月支領之單一薪給、加班費及由經濟部依勞基法規定核准併入平均工資之經常性給與（不包含夜點費項目），本部乃於82年12月20日以經(82)國營048907號函將行政院上開函示轉請各事業據以辦理，並實施迄今」。
⑶「國營事業員工無論職員或工員，自進用至退休之管理制度
均必須依照國營事業管理法及行政院相關規定辦理，員工之薪質待遇標準亦同，無法如同一般企業（公司）發給員工之待遇標準可逕由勞雇雙方協議，或僅由事業、或本部或其他行政部門單方面認定即予核發待遇標準，復以國營事業員工之薪資待遇已優於勞動基準法所規定標準，且居於外界勞動市場平均薪資水準之上，若再將各事業自行給付，並非行政院核定之夜點費納入待遇項目，不僅牴觸國營事業管理法，嚴重衝擊現行國營事業管理制度，更大幅增加事業人事成本及政府財政負擔…並恐引發其他部會所屬國營事業要求援引比照，及早年退休員工亦請求追溯補發而擴大爭議」。
行政院於104 年11月24日邀集勞動部、經濟部、財政部、交
通部及中央銀行等，研商國營事業夜點費相關事宜；而經濟部亦做成「發給輪班人員夜點費是否屬工資報告案」，因夜點費及本件兼任司機加給同屬原告公司體恤員工所為之單方恩惠性給與，故原告於本件亦援引該報告相關內容為本件之主張及理由。
原告絕無規避兼任司機加給納入原領工資之故意情形：
⑴按有關兼任司機加給之待遇，係自原告公司長久以來即已存
在之制度，勞雇雙方從來就未有將兼任司機加給計入工資之約定。
⑵且原告為經濟部所屬之國營事業，員工薪資依據國營事業管
理法第14條等規定，係由經濟部核定並需受立法院之監督，如屬於薪資者，縱令原告不發給，亦會受經濟部之考核糾正，原告實無規避法律之必要或故意。
⑶原告公司102年6月至103年9月乃至於迄今，均按月給付73,0
24元之原領工資補償數額予林國俊，可證原告對於員工之薪給報酬（另加1萬元至2萬元不等之加班費）高出社會一般薪給甚多，實無為規避原領工資之計算標準而故意將部分之工資改列為兼任司機加給以規避原領工資或退休金計算之動機或必要。
⑷本件關係人林國俊因公受傷至今已逾三年，其間均按月領取
73,024元，又因持續在公傷病假中，自未曾駕駛任何車輛，則所謂每月3115元之兼任司機加給，連同勞基法各該規定之個案綜合判斷後，確不應當將兼任司機加給納入勞基法第59條之職業災害原領工資數額內。
有關本件受罰主觀責任要件部分：
⑴原告公司『兼任司機加給』自始即係鼓勵人員妥善運用車輛
及保養之額外獎勵性給與，非屬工資範疇；『兼任司機加給』亦非經濟部頒「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」規定所得列計平均工資之項目，復以經濟部96年5 月17日經營字第09602605480 號函重申原告公司之兼任司機加給「係屬體恤、慰勞及鼓勵員工性質，非上揭行政院之規定標準，亦未納入『經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法』規定列計平均工資之項目」等語，而不得列入平均工資計算之項目，業已詳述於前。
⑵另按「按人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律
無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件，司法院釋字第275號解釋著有明文...亦為行政罰法第7條第1項所明定。此乃係因現代國家基於『有責任始有處罰』之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提....適用行為罰規定處罰違反行政法上義務之人民時，除法律有特別規定外，應按行政罰法及其相關法理所建構之構成要件該當性、違法性（含有無阻卻違法事由）、有責性或可非難性（含有無阻卻責任事由）三個階段分別檢驗，確認已具備無誤後，方得處罰。如同刑法之適用，於行政罰領域內，行為人如欠缺期待可能性，亦可構成『阻卻責任事由』（ Entschuldigungsgrunde）。亦即雖認定行為人有故意或過失，亦具備責任能力，但仍容許有某種『阻卻責任事由』之存在，無期待可能性即屬之，縱行政罰法或其他法律未明文，亦當容許此種『超法定之阻卻責任事由』之存在...（司法院釋字第685號解釋林錫堯大法官提出、許宗力大法官加入之協同意見書參照）。凡行政法律關係之相對人因行政法規、行政處分或行政契約等公權力行為而負有公法上之作為或不作為義務者，均須以有期待可能性為前提。是公權力行為課予人民義務者，依客觀情勢並參酌義務人之特殊處境，在事實上或法律上無法期待人民遵守時，上開行政法上義務即應受到限制或歸於消滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益，此即所謂行政法上之『期待可能性原則』，乃是人民對公眾事務負擔義務之界限」，最高行政法院102年度判字第611號判決著有明文。
⑶而「公權力行為課予人民義務者，依客觀情勢並參酌義務人
之特殊處境，在事實上或法律上無法期待人民遵守時，上開行政法上義務即應受到限制或歸於消滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益，此即所謂行政法上之『期待可能性原則』」及「凡行政法律關係之相對人因行政法規、行政處分或行政契約等公權力行為而負有公法上之作為或不作為義務者，均須以有期待可能性為前提，即所謂行政法上『期待可能性』之原則…是以原處分…客觀上欠缺期待被上訴人得依處分內容改正之可能性，亦有違反行政法上期待可能性原則之情事…上層股東釋股與否，顯非被上訴人憑一己之力所可掌控，難謂有期待可能性」，則分別有最高行政法院101年度裁字第2567號裁定及最高行政法院101年度判字第1065號判決可為參照。
⑷上開判決所引司法院釋字第685 號解釋林錫堯大法官提出、
許宗力大法官加入之協同意見書另亦強調「就對違反行政法上義務之行為人施予行政罰方面而言，如行政法規規定不明確而於法規之解釋與適用上容許有不同見解（如學說上有不同見解、法院判決有採不同見解等），且行政實務或司法實務尚未形成通說，亦尚無行政釋示、判例、大法官解釋或以其他方式表達（如決議、行政慣例等）可作為標準而據以遵行之見解，甚至雖已形成相關見解，但於某種情形，法規之解釋與適用上仍有其不明確之處，而就此不明確處亦容許有不同見解，於此等情形下，行為人於行為時採取某一見解而為其行為時，如其所持見解在法理說明上具有相當合理之理由，縱該見解偏向行為人之利益，行為人選擇該見解，乃屬合乎人性之舉，故雖嗣後行政釋示、判例、大法官解釋或以其他方式形成之見解，認為應採另一不同見解，從而認行為人行為時所採之見解有誤，進而認定其行為係屬違法而予以糾正，此固屬依法行政原則之貫徹。但因行為人行為時有上述『法律見解錯誤』之情形，對行為人而言，避免此種『法律見解錯誤』而採取合法之見解係屬無期待可能，亦即對行為人之合法行為無期待可能，自應認有『超法定之阻卻責任事由』之存在。是故，行為人雖依行政罰法第8 條前段：『不得因不知法規而免除行政處罰責任』之規定，不能因此種『法律見解錯誤』而認定其無故意或過失，但仍因其具有阻卻責任事由，而不受行政罰。綜上所述，簡約敘述如下：對於違反行政法上義務行為之處罰，倘因行政法規之解釋或適用（涵攝）容有不同見解，而司法或行政實務上尚無大法官解釋、判例、行政釋示或以其他方式形成可資遵行之見解，且行為人於行為時所依據之見解於法理上具有相當合理之理由者，縱行為後司法或行政機關認另一見解為適法，仍可因對行為人之適法行為無期待可能而阻卻其責任」等語，於本件自當應有予以審酌之必要。
⑸本件原告之兼任司機加給自始即係鼓勵人員妥善運用車輛及
保養之額外獎勵性給與，非屬工資範疇；亦非「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」所得列計平均工資項目，而目的事業主管機關經濟部及全國最高行政機關行政院迄今亦再三且一致強調及認定原告公司之兼任司機加給屬恩惠性給予，不得列入工資範疇據以計算退休金或職業災害補償責任等，則本件縱使認為原告未將兼任司機加給納入工資範疇據以給付職業災害補償責任已符合勞基法第59條規定之構成要件（為假設語氣，原告否認之），仍無期待原告逕將兼任司機加給納入工資範疇據以履行之可能；而本件至少亦有「行政法規之解釋或適用（涵攝）容有不同見解，而司法或行政實務上尚無大法官解釋、判例、行政釋示或以其他方式形成可資遵行之見解，且行為人於行為時所依據之見解於法理上具有相當合理之理由者，縱行為後司法或行政機關認另一見解為適法，仍可因對行為人之適法行為無期待可能而阻卻其責任」情形，應併予辯明。
原告公司之「兼任司機加給」待遇，自78年施行以來歷時已
久，自始即屬雇主體恤、慰勞及鼓勵員工性質，係恩惠性給與，而原告所屬人員擔任兼任司機者，不論每月開車次數多寡，亦不論職級之差別程度，皆核給相同數額之兼任司機加給，即不因其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、職級之不同而有差異者，故兼任司機加給與所提供之勞務間，應無對價關係而非屬工資範疇；而原告之主管機關經濟部於90年來函指示，因能源價格飆漲，原告公司營運狀況困難，應加強開源節流，撙節成本支出。基於從業人員兼任司機為職務上業務上之必需，原告隨即修訂原告公司『雇用人員勞動契約書』，所屬人員如因業務需要需駕駛車輛完成所交派之任務，即已無兼任司機加給可支領，顯見原告公司之兼任司機加給並非係提供勞務即可預期獲得之報酬，而是由公司視經營狀況給予之鼓勵性、恩給性給與。
按「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」，勞
動基準法第21條定有明文，又「國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而制定勞動基準法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3 條規定適用於同條第1 項各款所列之行業。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準。」，復為司法院大法官釋字第494 號解釋所肯認之見解。換言之，基於勞雇雙方合意所約定之勞動條件只要不違反勞動基準法所定之最低標準，即屬有效，包括行政機關、司法機關在內之任何人均不得謂其約定無效或以任何方式企圖變更勞雇間之勞動條件。原告公司與林國俊及其他得領取兼任司機加給之員工間，自始即有「工資範疇不及兼任司機加給，兼任司機加給屬於恩惠性給與」之合意，該項私法關係之約定迄無變更，基於契約自由原則，被告等行政機關應予尊重不得任意變更之。
尤其，林國俊於102年5 月22日因公受傷，至今已達3年半以
上，原告公司均以遠優於勞動基準法規定，給予公傷病假，林國俊均按月領取基本薪給70,668元及全勤獎金2356元，合計高達73,024元；其間，林國俊亦未曾向原告公司主張另外核給每月3115元之兼任司機加給，縱使林國俊因102年5月22日受傷而向其他同僚提起業務過失致重傷之刑事告訴並連同向原告公司主張民事損害賠償責任，亦均不涉及每月3115元之兼任司機加給，此亦有相關各方所達成和解筆錄中「滿65歲...退休前，被告台電公司...給付原告所申請之醫療、看護及其餘必要費用。原告退休後...一次以新台幣950萬元計算....原告依法(包括但不限於民法、勞動基準法等)就本事故所衍生之其他請求與權利均拋棄，不得再向所有被告或台電公司之員工為任何請求」等語可稽。
原告公司台北南區營業處變電課「電機設備裝修高級技術專
員」何源哲先生與林君相關實際工作內容，得釐清本件兼任司機加給究否具備「勞務對價性」、是否為原告公司單方「恩惠性給與」、「如原告公司單方不再給付兼任司機加給，員工是否即可不提供相關勞務」之理由：
⑴依台北南區營業處辦事細則，變電課掌管全區10處二次變電所之設備維護、搶修復舊、偶發事件之現場檢視及應變操作、環境整理、抄錄及礙子清掃等事項，則駕駛相關車輛往返各二次變電所，實為變電課各電機設備裝修技術員之必然工作內容。⑵變電課共有八部車輛，由五位電機設備裝修技術員含證人在內，擔任該八部車輛之保管人而領取兼任司機加給，除關係人林國俊公傷病假外，變電課另有八位電機設備裝修技術員，則未領取兼任司機加給）。⑶惟查，只要實際工作有需要，該八位未領取兼任司機加給之電機設備裝修技術員，還是會擔任駕駛以從事往返二次變電所等工作內容，茲以104 年12月30日變電工作指派暨日誌為例，當日駕駛車輛之劉堂耆、何源哲及黃文能因掛名車輛保管人而得領取兼任司機加給，至於李鴻盛、杜明財及李彥輝等亦分別駕駛6407-EP、1401-DY及6N -7247車輛，惟未掛名保管人而未領取兼任司機加給。綜上，本件兼任司機加給不具「勞務對價性」，非屬工資範疇。
林君兼任司機加給，除原告主張之被告公司兼任司機加給支
給要點及林君薪給給付資料，至少應一併考量台北南區營業處「員工兼任司機加給管理要點」，該要點第四點講說如果當月沒有派車，就會把兼任司機加給收回，所以證明這個加給跟操作車輛執行業務是有對價性的。原告主張是兼任司機加給不具有工資性質，縱使有的話，勞動基準法59條第2 款，僱主的給付義務的範圍是正常工作時間所得之工資，施行法細則第31條也有規定，不論出勤狀況都有固定給與才算，勞委會雖然有相關函釋，認為除了加班費以外，其他工資都算，但法院不受勞委會函釋的拘束，應該直接來看勞基法跟施行細則的規定，甚至應該在個案中衡量，基本薪給跟津貼金額大小的情形來加以判定。因為林君目前情形，每個月可以領到七萬多元，他目前在公傷病假也當然沒有在開車輛，所謂三千多元的兼任司機加給，當然不應該包括在勞動基準法59條原領工資範圍。
綜上所述，本件原告發給林國俊之兼任司機加給，具有勉勵
、恩惠性質之給與，非為勞工工作給付之對價，況依國營事業管理法等法令，原告亦無從將兼任司機加給列計平均工資之項目。因之，訴願決定及原處分，認事用法顯有違誤，於法尚有未合，並已對原告之權利造成莫大之損害。
原告起訴之聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯要領：㈠按勞動基準法第2條第3款將「工資」定義為「謂勞工因工作
而獲得之報酬」，次將「工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」定義為工資且向以實質為認定。查原告所訂兼任司機加給管理要點及林君薪給資料，該加給之發放對象係限制需與業務直接有關，且有事實需要之人員，並分別以加發2至4級薪給、2至4天工資不等之方式按月固定給付，該加給顯係因所從事工作所獲致之報酬並具有勞務對價性、給付之經常性，即難謂非屬工資，原告尚難僅以經濟部函文逕認該加給為恩惠性給予，執為其免責之理由。
㈡次按目前司法實務對於「工資」之見解，係以該項給付之實
際性質是否具有「勞務對價性」及「經常性」為判斷查兼任司機加給為彌補勞工執行業務時，因駕駛車輛之辛勞與負擔，而直接對該勞務本身附加報酬，是該項加給與業務之間明顯具有對價性。再者，如勞工依據工作規則或勞動契約之規定而可期待取得之報酬，即具有經常性。原告所訂兼任司機加給管理要點及林君薪給資料，該加給之發放對象為有事實需要之人員，原告依據該加給要點給付勞工一定金額，因給付之成就條件與數額已制度化，且在時間上及次數上經常發生，則該項加給應已具有經常性，故綜合上述兩項工資判斷標準，兼任司機加給當屬工資。再者，原告主張所有員工薪給，係依照經濟部相關法令，採用「國營事業管理法」、「單一薪給用人費率」制度，主張兼任司機加給為雇主之恩給，不應計入原領工資之項目部分，惟查勞動基準法第2條第3款與國營事業管理法第14條，涵攝範圍不同，自無互為抵觸、何者優先之問題，當更無礙兼任司機加給為工資之認定。㈢現行法令並無任何有關「兼任司機加給」管理要點非屬勞基
法所規範「工資」之明文規定，原告所舉國營事業管理等法，均非有關兼任司機加給管理要點屬性之規定。是原告未將「兼任司機加給」計入林君原領工資補償，難謂係依法令之行為。原告所述尚難執為免責之理由，被告依法裁處，洵屬有據。
㈣就原告提出與本件同屬兼任司機加給爭議之台中地方法院10
4年度中勞檢字第2號民事簡易判決…經查，作業手冊附件貳之一所列之項目中，並未包括原告主張之「兼任司機加給」…且1.「兼任司機加給」之部分，復非屬於延長工作時間之工資，是不屬作業手冊中認定之平均工資項目，應足認定及主張經濟部101年10月26日經營字第10100682270號函即明載「本部所屬事業機構所支領之薪給應依旨揭規定實施單一薪給制度辦理，至各項加給津貼之給付，由於本部所屬事業機構自始未列入加班費計算…迄今，其具有勉勵、恩惠性質，爰繼續按旨揭規定及目前現行做法辦理」，被告答辯如下：⑴原告所述其為國營事業機構，適用「國營事業管理法第14條
規定」及「單一薪給用人費率」規定，主張「兼任司機加給」不列入原領工資部分，查國營事業管理法第14條規定係為避免國營事業虛設名目，浮濫發給員工薪資、福利而設，而單一薪給用人費率目的係為使公營事業人員薪給制度公平合理，兩者與本案「兼任司機加給」是否為工資之認定無涉，縱使原告採取單一薪給制度並遵守國營事業管理法，惟並不影響系爭兼任司機加給是否為工資之性質判斷。
⑵另台中地方法院104年度中勞檢字第2號民事簡易判決並非確
定判決，且該判決僅以形式上要件（即經濟部退休資遣辦法及作業手冊及相關函釋）認定，非以該項加給是否具有勞基法第2條第3項規定之「勞務對價」及「經常性給與」之實質要件加以判斷，且經濟部雖為原告之事業主管機關，然並非勞動基準法第4 條所指之中央主管機關，是其就「兼任司機加給」定義為體恤、慰勞及鼓勵員工非屬工資之函文，核與勞動基準法第2條第3款規定不符，否則無異政府機關一方面要求人民須遵守勞基法之相關規定，卻又可由目的事業主管機關片面自行發布行政規則或函釋以利國營事業機構規避勞基法之相關規定，原告所引之經濟部相關函釋，尚不得作為兼任司機加給非屬工資之依據。
㈤被告就之前所認定兼任司機加給是工資，本件沒有阻卻違法
事由，依行政罰法及勞動基準法處罰最低2 萬元罰鍰，如果法規沒有賦予被告免罰的權力，就沒有所謂期待可能性的問題。
㈥被告答辯聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠按「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關
係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」「本法用辭定義如左：....三工資：
謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」、「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：....二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」、「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、違反...第五十九條...規定。」行為時即裁處時勞基法第1條、第2條第3款、第59條第2款、第79條第1項第1款定有明文。又勞動基準法施行細則第10條規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指下列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。
八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」、第31條第1項規定：「59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1 個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1 日之工資。」㈡再者，改制前行政院勞工委員會（以下稱勞委會）85年2 月
10日台85勞動2字第103252號函：「查勞動基準法第2 條第3款規定『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性 給與均屬之。』基此，工資定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，至於該款後段『包括』以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括『工資、薪金』、『按計時......獎金、津貼』或『其他任何名義之經常性給與』均屬之，但非謂『工資、薪金』、『按計時......獎金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又該款末句『其他任何名義之經常性給與』一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。」，上開函釋乃係上級主管機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬解釋性行政規則，而其內容係闡明法規之原意，核與勞動基準法第2條第3款規定意旨相符，被告自得予以援用。
㈢依勞動基準法第2條第3款規定，關於「工資」之定義為勞工
因工作而獲得之報酬，係屬於勞工提供勞務而由雇主所獲致之對價，具有「勞務對價性」及「給與經常性」。是以除勞動基準法施行細則第10條所列各款者外，不因其係以何名稱給與有所不同。又判斷某一給與是否為「工資」，應以其實質內涵決定，而非以給付時所用「名目」為準，因此即使某項給付係以勞動基準法施行細則第10條各款所稱之名目為之，然實質上並非該種給付之性質，且屬經常給付者，仍應屬工資之一部，如此認定始能與勞動基準法第2條第3款之立法意旨相符（最高行政法院93年度判字第923 號、96年度判字第1008號判決意旨參照）。又「所謂經常性，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，即屬經常性給付。」故凡勞工因任職工作而固定可獲得之報酬均為工資性質，至其每次領取之數額是否固定，並不影響其為工資之性質。縱雇主對薪資分別訂定不同給與名稱，亦僅是雇主自為名目設計之報酬給付方式，不因其形式上所用之名稱而影響其為勞動對價而給付之經常性給與（最高法院85年度台上字第 246號民事判決意旨參酌）。
㈣再按憲法第153 條規定：「國家為改良勞工及農民之生活，
增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。」，而為實現此一基本國策，勞動基準法於73年7月30日制定公布，自公布日施行，該法第1條即明示：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」，又85年12月27日修正公布之同法第3條復增列第3項，規定至遲於87年底以前，除確有窒礙難行者外，適用於一切勞雇關係，俾使全國勞動條件維持一定水準（立法理由參照）。因此，關於勞工之工資、工作時間、休息、休假、退休、職業災害補償等勞工勞動條件，均應適用勞基法，僅於勞基法未規定時，始得適用其他相關法規。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準。關於勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依勞動基準法第59條規定予以補償，自勞基法施行後，凡屬於該法適用之各業自有該法第59條規定之適用，俾貫徹法律保護勞工權益之意旨（參照司法院釋字第494 號解釋文意旨）。依上開說明，凡勞基法所規範之事業單位，於勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依勞動基準法第59條規定予以補償，並不區分勞工係服務於民營企業或國營事業，而有不合理之差別待遇，否則即令法規明文規定，但係恣意的、違反事物本質與合目的性、體系正義或合理關聯性的差別待遇，亦與憲法第7 條所規定之平等原則有違。因而公營事業中具純勞工之身分者，關於勞工因遭遇職業災害而致殘廢、傷害或疾病時，自亦應一體適用勞動基準法第59條之規定暨依該規定所為之函釋，避免法律之適用，因勞工係服務於私人事業單位或公營事業單位，而有不合理之差別待遇，符合勞基法之立法目的，且為貫徹憲法保障勞工生活與勞工權益之意旨，未逾越勞基法第59條、第1 條、第2條之目的性解釋。
㈤本件如事實概要所述之事實，原告為適用勞動基準法之行業
，經被告勞工局於103年10月2日派員實施勞動檢查發現原告所僱勞工林君於102年5月22日工作中發生職業災害，惟原告於給付林君職業災害不能工作期間之原領工資補償時，僅以林君102年4月（即職業災害前最近1 個月）「基本薪給」及「全勤獎金」工資項目計給，而未將其屬工資性質之「兼任司機加給」3115元納入原領工資計算，致短付林君按原領工資計算之補償費額事實，此為兩造所不爭，並有被告所提103年10月2日勞動檢查紀錄、勞工林君101年度、102年度薪給資料、原告公司兼任司機加給支給要點、原處分書、訴願決定書等文件為證，事屬明確，要堪認定。惟就原告主張及被告答辯要領以觀，本件兩造爭執點，厥在於：
⑴原告給付勞工林君「兼任司機加給」3115元部分，是否屬
於工資性質？⑵原告是否有期待不可能之超法規阻卻違法事由？㈥經查：
⑴本件原告所雇用之勞工林君自67年10月1 日起受僱原告公司
，於102年5月22日發生職業災害前，其原領每月工資基本薪70,668元，全勤獎金1日工資2,356元，並領有兼領司機加給每月3115元，此有原告公司林君101年及102年薪給資料明細足憑（見本院前審卷第65頁正面、背頁），併有被告所屬勞工局於103年10月2日經於原告公司台北南區營業處實施勞動條件時，原告人力資源經理廖年祥所陳略以：「（問）請問貴公司勞工林國俊於何時發生職災？是否給予其職業災害補償？（答）林君102年5月22日發生職災，現仍為公傷期間，則公司每月按勞工工資給予職災補償。每月發基本薪70,668元，並依經濟部相關要點，另加發1日工資2,356元，合計73,024元。(問)請問林君工資結構？（答）基本薪給＋超時工作報酬（加班費）＋兼任司機加給＋全勤獎金。......林君的職災補償係以本金＋全勤獎金核給。（問）請問林君的『兼任司機加給』性質？（答）林君有兼任工程車司機（以便載機器到現場），故每月固定支付其3,115元的司機加給（3,115元是依本公司兼任司機加給支給要點核給）」等語（見本院前審卷第59頁背面至第60頁被告103年10月2日之勞動檢查紀錄），則本件原告勞工林君於102年5月22日發生職災，原告自應依規定以林君遭遇職業災害前最近1 個月即102年4月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額為其1 日之工資給予補償，而揆諸林君發生職業災害時即102年5月前之102年4月薪資76,139元（基本薪給70,668元＋兼任司機加給3115元＋全勤獎金2356元）明細，則原告遽認『兼任司機加給』非屬工資範疇，僅以73,024元之計算基礎給予林君補償，悖於勞動基準法施行細則第31條第1 項所規定，有違勞基法第59條第2款之規定，則被告按同法第79條第1項第1 款規定裁罰原告，即非無據。
⑵本件原告為電力公司，勞工林君需到外地施作，因而有駕駛
工程車之事實，此為兩造所不爭。再依證人何源哲到庭具結證稱：「原告公司沒有跟我說兼任司機加給是工資，還是恩惠性給予，我只知道有保管車輛、有兼任司機，就有兼任司機加給可以領，我不清楚兼任司機加給的性質，我沒有注意公司有沒有通知或公告關於兼任司機加給的性質。....（問：可領兼任司機加給的人，當月沒有駕駛小型工程車出去執行職務是否還可以領取當月兼任司機加給）我個人沒有發生過這樣的情形，也沒有被追回兼任司機加給」（見本院第80、81頁）、證人林君到庭具結證稱：....和解的部分也都沒有涉及兼任司機加給的部分....原告公司沒有通知或公告兼任司機加給是屬於何種性質，我的認知是屬於工資....（問：證人提到認為兼任司機加給屬於工資，證人是否會主張計算退休金的時候，應將兼任司機加給算入？）假如有依據的話，我會爭取。....（在受傷之前）我沒有發生過因為沒有出車而被倒扣的情形」（見本院卷第82、83頁），顯見，證人何源哲、林君並非認知兼任司機加給屬於因原告公司恩惠性給付，而均係有從事保管車輛並兼任司機，而受領兼任司機加給之情，符合上開「台北南區營業處員工支領兼任司機加給管理要點」第4 點規定按月支領兼任司機加給之規定。
又林君與原告就民事上成立（訴訟上）和解，固有原告提出和解筆錄在卷可稽（見本院卷第66至68頁），而依民法第73
6 條規定：「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」，是和解既係當事人約定，互相讓步，以終止爭執之契約，自不得徒憑原告與林君間之和解契約內容，得以探究「兼任司機加給」是否屬於工資之性質。復原告自承：林君（105年5月22日）於受傷後，未實際上班，業經原告以林君並未有實際從事工作之理由，不得領取兼任司機加給，因而收回此（105年5月22日至同年6 月）期間之兼任司機加給合計3946元之事實（見本院卷第63頁），且依原告提出「台北南區營業處員工支領兼任司機加給管理要點」第4 點規定全月均無出車紀錄當月已預發之兼任司機加給應辦理收回（見本院前審卷第23頁）。可見，全月無出車紀錄者，當月兼任司機加給不得受領，則兼任司機加給並非原告恩惠性給予林君，而係林君需在當月有出車（勞動付出）事實至明。可見兼任司機加給之給與，在原告公司之業務制度上，係預先明確規定，且與勞工林君之工作相關，自屬人力制度上之目的性、固定性之給與，並非臨時性之給與，亦非雇主即原告基於勉勵、恩惠、照顧等目的所為之福利措施，即屬勞工提供勞務而自雇主處獲致之對價甚明，自應計入工資計算。又工資雖係因工作而獲得之報酬，但不以直接提供勞務獲得者為限，諸如生活津貼、加班津貼、特殊津貼、久任獎金、伙食津貼等經常性給與，亦均包括在內（最高行政法院87年度判字第131 號判決意旨參照），且工資之給付固可能因受僱人之勞力付出、智識程度或工作性質而有差別，但仍有部分項目之給付，並不以工作種類、複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職之不同而有差異，而均給與相同一致之數額，足見職級或本薪高低並非認定是否屬於「工資」唯一依據（遑論本件復名為兼任司機「加給」）。是原告主張：兼任司機加給實非員工提供勞務之對價，不應列入工資計算云云，自屬無據。⑶按行為人之故意或過失之判斷，並不包括行為人是否知悉其
行為有無違反行政法上義務之判斷，亦即此處所稱故意或過失之判斷，並不包括違法性認識之判斷，行為人尚未能以其不知法規而否認其有故意或過失之責。是縱令原告主張遵循經濟部相關法令、函辦理屬實，惟原告對於未將兼任司機加給列計為工資計付林君補償費等客觀事實，在主觀上確有認識，且有使其發生之意欲，自屬故意行為無訛，倘因誤認其行為為法所許，應為違法性錯誤之範疇，自仍不得逕為認定原告並無故意違反行政法上之義務可言。又原告或主張其有行政罰法第11條第1 項規定阻卻違法事由云云。惟依勞基法第1條第1項後段規定：「本法未規定者，適用其他法律之規定。」，可知於勞工權益、勞動條件等事項，應優先適用勞基法，僅於勞基法未規定時，始得適用其他相關法規，雖原告所僱勞工各項單一薪給固或依照經濟部相關法令核發；但依經濟部96年5月17日經營字第09602605480號函雖表明：「兼任司機加給」為原告公司自行訂定項目（除考績無級可晉加發薪額外），係屬公司體恤慰勞及鼓勵員工性質，非行政院之規定標準，亦未納入「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」規定列計平均工資之項目（見本院前審卷第17頁），此已表明「兼任司機加給」係原告公司自行訂定項目，不在行政院之規定標準，亦未納入「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」規定列計平均工資項目之事實。至於是否係屬原告公司體恤慰勞及鼓勵員工性質，而非屬工資性質，則應視其給付是否符合勞動基準法第2條第3款性質而論。
經濟部僅為原告公司之目的事業主管機關，並非勞動基準法第4 條所指之中央主管機關，則其關於就本件兼任司機加給是否屬於工資見解之函文部分，核與勞動基準法第2條第3款（工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。）及同法第59條第2 款等強制規定不符，原告自不得執以目的事業主管機關片面自行函釋即逕予排除勞動基準法第2條第3款及同法第59條之適用。則本件兼任司機加給性質是否屬於「工資」，應依勞動基動法第2條第3款規定認定之，要無疑義；至於國營事業管理法第14條規定：「國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」，乃係為避免國營事業虛設名目，浮濫發給員工薪資、福利而設，與本件原告所僱勞工各項薪給核發均係依照相關法令，僅發生計算補償費之原領工資計算時，是否應將兼任司機加給計入列為工資計算之爭議，核屬無涉。是原告自不得執國營事業管理法第14條及依該條所訂定之相關行政法規作為阻卻本件違法之事由。
⑷依經濟部105年12月14日經營字第10500097880號函復本院（
依發回意旨函詢）意旨略以：據行政院61年12月18日台（）經字第11996 號函本部核示以各事業在核定之用人費範圍內，擬訂待遇標準並徹底實施單一薪給制。因此本部所屬各事業均實施單一薪給人費率制度，各事業機構人員....均採單一薪給標準計，即採薪點制之計算基礎給與，上開規定自公布實行迄今。本案台電公司「兼任司機加給」具勞動契約之事實，惟未屬本部陳報行政院列入薪（工）資項目。」（見本院卷第31、32頁）既然原告公司「兼任司機加給」具勞動契約之事實，則「兼任司機加給」自屬工資性質；僅係非屬經濟部陳報行政院列入薪（工）資項目至明。再依國營事業管理法第1 條規定：「國營事業之管理，依本法之規定。
」、第14條規定：「國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」、第33條規定：「國營事業人員之進用、考核、退休、撫卹、資遣及其他人事管理事項，除法律另有規定外，由國營事業主管機關擬訂辦法，報請行政院核定。」可知，國營事業管理法係規範「國營事業」並非逕為拘束國營事業之員工，亦即國營事業人員待遇，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支，且國營事業人員之退休、撫卹等，除法律另有規定外，由國營事業主管機關擬訂辦法，報請行政院核定；至於國營事業與其員工間之勞動契約關係，自應依勞動基準法所定最低保障基準之規定，並非完全基於經行政院核定之國營事業主管機關所訂辦法為唯一規定。而原告公司自行訂定「兼任司機加給」項目，並未依上開規定報請行政院「核定」，本應不得為開支，且既未經行政院「核定」，則雖依「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」或其作業手冊，並未將「兼任司機加給」項目列入平均工資計算，但因「兼任司機加給」項目既未經行政院「核定」，行政院自不可能核定將「兼任司機加給」項目列入平均工資計算（且本件係應依勞動基準法第59條第2 款規定按原領工資之計付職業災害補償，並非依平均工資計付）；況「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」或其作業手冊（見本院前審卷第24至27頁反面）並未就職業災害補償有另外特別優惠之規定，自應適用勞動基準法第59條第2 款規定，行政院更不可能將「兼任司機加給」之工資排除在原領工資計算職業災害補償自明（原告並未確實舉證證明就「兼任司機加給」有經行政院核定不得列入原領工資計算職業災害補償之事實。）；則「兼任司機加給」既未經報准行政院列入薪資項目，自不得憑此逕認非屬工資性質。是原告自不得以「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」或其作業手冊之規定作為其不將「兼任司機加給」列入原領工資計算職業災害補償之正當理由。⑸本件「兼任司機加給」係原告公司自行訂定項目，且不在行
政院之規定標準，更未納入「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」及其作業手冊規定列計平均工資之項目。但此僅顯示原告公司並未確實就本件「兼任司機加給」依程序報准列入行政院之規定標準內，及納入「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」與作業手冊列入計算之項目等情。其性質是否屬於「工資」，本即應依勞動基準法第2條第3款規定認定之，不因原告公司自訂「兼任司機加給」而有差異。依原告自承經濟部於90年間即函原告指示，明定自91年起新進人員如因業務需要駕駛車輛完成原告公司交派任務時，不再支領司機加給之事實（見前審卷第127 頁），可知自91年起原告公司之新進人員已約明業務包含需駕駛車輛之工作，則薪資即為工作含駕駛車輛之對價關係，自不另給付兼任司機加給；惟林君係在91年之前既已任職原告公司，勞動契約並未約明工作業務包含駕駛車輛，而係另由專人負責駕駛業務，乃因原告公司考量由員工兼司機可節省用人費及搶修業務時效性，因之訂定「兼任司機加給標準」，此有被告提出之原告公司檢討兼任司機加給之必要性及合理性專案報告在卷可稽（見本院卷第88頁），因而林君額外擔負駕駛車輛之工作，原告公司另外給付兼任司機加給，顯然具有工作之對價關係。倘係屬鼓勵原告公司所屬員工妥善運用車輛及保養之體恤、慰勞及額外獎勵員工性質之恩惠性給與，則何以相同均屬擔負駕駛車輛工作，豈有需區分91年前後新進任職與否，作為給付兼任司機加給與否之不同標準；甚至，原告公司自訂之兼任司機加給，並未經行政院核定，容或與前開國營事業管理法第14條、第33條（未經行政院核定，不得為標準以外之開支。）規定不符，原告仍認有持續維持給付之必要，不外係因非屬91年之後新進人員，勞動契約並不包含駕駛車輛之工作，而另外增加此項駕駛車輛工作（妥善運用車輛及保養）之故（若確係獎勵性質之恩惠性給與，則原告公司本即可隨時決定不予給付。）。況就前述經濟部96年5 月17日經營字第09602605480 號函亦就夜點費相同表明：係屬公司體恤慰勞及鼓勵員工性質，非行政院之規定標準，亦未納入「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」規定列計平均工資之項目（見本院前審卷第17頁），然就夜點費是否為工資之爭議實務上如最高行政法院99年度判字第638、713、724、729、826、836、845、949號等多件判決均認為由夜點費核發之情形以觀，係以輪值初夜、深夜之班別，即可領取夜點費，而輪值初夜、深夜班別又已成為固定之工作制度，足認夜點費已成為固定常態工作中可取得之給與，制度上亦同時符合經常性，非偶爾為之；準此，夜點費之發給，為因環境、時間等特殊工作條件而對勞工所增加之現金給付，其本質不僅為係該值班時段之勞務對價，且形成為固定常態工作中可取得之給與，同時為勞工因提供勞務所得之報酬，其具有「勞務對價」及「經常性給與」之屬性，自為工資無疑。亦可見經濟部96年5月17日經營字第09602605480號函認夜點費或兼任司機加給非屬工資性之見解，容有未洽，自不可採。是原告主張（包含廖年祥於上開檢查紀錄中之陳述）：兼任司機加給」為體恤、慰勞及鼓勵員工性質之歷史源流云云，容有未洽，要不可採。
⑹原告提出台中地院104年中勞簡字第2號民事判決據為主張兼
任司機加給非屬工資性質部分，惟該判決業經同院以104 年度勞簡上字第26號判決廢棄。是原告是此部分之主張，自屬無據。
⑺原告主張：其為經濟部所屬國營事業，而國營事業管理法第
14條明定「國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支」；又原告為經濟部所屬國營事業自61年起，依行政院命令實施用人費率單一薪給制度，即人員所從事工作之報酬業於所支領之基本薪給充分反映云云。惟如前述，當時駕駛人員既另由專人負責，嗣因考量由員工兼司機可節省用人費及搶修業務時效性，因之訂定「兼任司機加給標準」，可見係因兼任司機之故而領取兼任司機加給，此兼任司機業務既為事後所增加之業務，豈得逕認為基於人事費率單一薪給制度，即人員所從事工作之報酬業於所支領之基本薪給充分反映。原告復主張：勞動基準法施行細則第31條所謂「正常工作時間所得之工資」，參照改制前勞委會(79)台勞動三字第29610 號函釋，限於每月不論出勤狀況固定給與之部分，因之，不包括加班費及本件「兼任司機加給」在內之各種非固定恩惠性給與云云。然依勞委會(79)台勞動三字第29610 號函釋：勞動基準法施行細則第31條第1 項關於後段計月者的工資，係指為計算該（月）段一日之正常工作時間所得工資，如勞工的工資結構中有同法第2條第3款所列計月工資應除以30再加計正常工作時間內應得的時薪或日薪之意。並未函釋「正常工作時間所得工資」不包含「兼任司機加給」在內。是原告此部分之主張，容有未洽。再者，依行政院人事行政總處101 年10月18日總處給字第1010051776號函、經濟部101 年10月26日經營字第10100682270號函、104 年9月4日經授營字第10420367190號函、及104年11月4 日經營字第10402617630號函內容，亦均未就兼任司機加給是否屬於工資部分而為釋示，自不得憑此函文逕認兼任司機加給非屬於工資性質。
⑻本件就兼任司機加給係屬工資性質，原告應列入原領工資依
勞動基準法第59條第2 款規定計算給付林君補償費，就此法律規定不得委為不知；又勞動基準法自73年7 月30日公布施行，迄至本件原告行為時，已逾30年有餘；同法第59條第 2款係屬強制規定，自應負有此作為義務；又國營事業管理法（特別係第14條國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。）自38年 1月20日公布施行，其中第33條「國營事業人員之進用、考核、退休、撫卹、資遣及其他人事管理事項，除法律另有規定外，由國營事業主管機關擬訂辦法，報請行政院核定。」規定亦於101年1月20日修正發布施行，而原告明知其自行訂定之兼任司機加給，並未經行政院核定（本即不得為標準以外之開支），且勞動基準法即係該條文規定所稱「除法律另有規定外」，而勞動基準法復係勞工之最低限度保障法律，原告復為國營事業單位，豈容得不予遵守；況就兼任司機加給是否屬於工資性質，若有疑義，亦應函詢主管機關勞動部（遑論勞動部於本件訴願決定亦明確認定「兼任司機加給」屬工資性質，應列入工資計付補償費），並非無期待可能原告可遵行就兼任司機加給屬工資性質列入計付補償費處置作為，不得逕自認定非屬工資而拒為列入工資計算給付補償費。是原告主張其為無期待可能性云云，容乏依據，尚不可採。
六、綜上所述，原告所雇勞工林君依前述原告公司兼任司機加給支給要點及林君101年、102年薪資明細，可知兼任司機加給皆為固定發給，又該加給係因林君提供勞務兼任工程車司機及車輛保管而由原告發給，則依勞動基準法第2條第3款規定及改置前勞委會85年2 月10日函釋，被告認原告發給勞工林君之「兼任司機加給」具「勞務對價性」及「經常性」係屬工資，核可憑採；原告亦非無期待可能性。從而，原告未將所僱勞工林君每月所領取兼任司機加給3115元併入計算林君遭受職業災害應依原領工資計算之補償費額，被告以原告違反勞動基準法第59條第2款規定，依同法第79條第1項第1 款規定，裁處原告法定最低額罰鍰2 萬元，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告猶執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、訴訟費用（含發回前）依法由敗訴之原告負擔。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 6 日
行政訴訟庭 法 官 李行一
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 106 年 3 月 6 日
書記官 吳沁莉