臺灣新北地方法院行政訴訟判決 105年度簡字第123號
106年2月17日辯論終結原 告 林燕清
林燕忠林燕龍林珈熏（原名：林鳳嬌）上開四人之共同訴訟代理人 程萬全律師被 告 新北市政府農業局代 表 人 李玟（局長）訴訟代理人 陳鼎文上列當事人間排除侵害事件，原告向本院民事簡易庭提起訴訟，，經本院板橋簡易庭104年度板簡調字第508號民事裁定移送本院行政訴訟庭管轄，經辯論終結，本院判決如下︰
主 文被告應將位於新北市○○區○○里○○路○○○號前道路（座落位置：新北市○○區○○段○○號）所鋪設之柏油路面刨除，並將該土地返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
一、程序事項：查本件原告起訴請求被告將位於新北市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號土地所鋪設之柏油路面加以刨除，並將該土地返還予原告，而查該系爭土地之公告土地現值為新臺幣（下同）111,200元，而刨除柏油路面工程費用為115,000元，合計為226,200 元，此有原告民事陳報狀、土地登記第二類謄本（見本院104年度補字第2353號民事卷第18 頁至第19頁、第20頁至第22頁、本院104年度板簡調字第508號民事聲請事件卷宗第41頁）。則本件訴訟標的金額屬在40萬元以下之公法上財產關係訴訟，依行政訴訟法第229條第2項第
3 款規定，應依簡易訴訟程序進行之，而兩造復經到庭就本件為本案之言詞辯論，則本院依法為適用簡易簡易程序之辯論判決，自無不合，核先敘明。
二、事實概要：緣原告林燕清、林燕忠、林燕龍、林珈熏於民國101年2月29日向訴外人財政部國有財產局北區分署（前為「財政部國有財產局臺灣北區辦事處」）訂有（93）國基租字第270號國基租字第270號國有基地租賃契約書，承租位於新北市○○區○○段○○○○號、5地號及5-1 地號（租約成立後由5號分出）地號土地，約定租賃期間自100年11月1日至108年12月31日止。嗣被告新北市政府農業局於新北市○○區○○里○○路○○○號前道路（座落位置：新北市○○區○○段○○號，以下簡稱「系爭道路」）鋪設柏油。為此，原告等人提起本件訴訟，請求被告新北市政府農業局柏油路面予以去除，並將系爭土地返還予原告等人。
三、本件原告主張：㈠按「占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有
被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。」，民法第962 條訂有明文。今原告既為合法承租人，屬有權占有人，而被告竟未經原告同意前，擅自鋪設柏油，僭稱具有公用地役關係，侵害原告使用該地權益甚大，於百般溝通未果後，僅得以訴訟方式，訴請刨除其上之柏油路面。
㈡被告雖聲稱系爭土地具有公用地役關係，然其所憑據僅不過
為三峽戶政事務所90年12月3日門政字第0000000號證明書，證明門牌設立20年以上，然而三峽區公所於103年7月16日以新北峽工字第1032101523號函明確回復，前開函文並非「既成道路」之證明書，並建請原告提起法律救濟。換言之，被告根本無權於原告所承租之系爭土地上鋪設柏油道路，而原告前以發函要求被告刨除該柏油，惟被告仍閃爍其辭不願正面回應。
㈢被告認定屬公眾通行道路無非以「新北市三峽區通所91年 3
月5日北縣峽建字第0000000000號函認定通行20 年以上」、「新北市政府農業局協助新北市三峽區公所鋪設柏油並劃定道路標線」及「經新北市政府養護工程處認定該路段屬供公眾通行之道路」為據。然系爭新北市三峽區公所91年3月5日北縣峽建字第0000000000號函內容，係僅以門牌申請時間予以認定，該函文明確表示巷道使用性質、通行情形及寬度位置非屬本所權責，尚須由各權責機關依個案事實認定，始有前述釋字第400 號解釋說明之適用。而認定權責機關，依內政部台（八八）內營字第8809300 號函釋，認為未涉建築行為之現有巷道認定權責機關，為道路主管單位，依照市區道路條例第四條之規定，即係指市、縣（市）政府而言。然被告僅以非道路主管機關之養工處片面認定該址已具有公用地役關係，並以此作為系爭處分之前提。而非依政部前開函釋，或如同其他縣市成立委員會等方式，循正當法律程序彙集各機關及當事人意見後再行公告。其處分有未經當事人陳述意見、委員會尚未做成決議及其他機關未參與等重大瑕疵。㈣再者，新北市政府農業局協助新北市三峽區公所鋪設柏油並
劃定道路標線不過這兩三年間事情，此由檢附相片可知，民國90年間被告認定通行範圍並未有柏油鋪設，核與釋字第40
0 號解釋揭示「須經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件亦不相符。
㈤又承租人承租之系爭土地，位居相連道路之末端，且末端並
無再有道路相連，承租人土地後方僅有訴外人林生發承租之土地。縱有通行事實其所使用者不過為林生發一戶，其範圍簡單即可得特定，是否符合「供不特定公眾通行」之要件頗值存疑。況且，釋字第400 號解釋一再揭示「…既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」，依據航空拍攝圖顯示，訴外人林生發所承租之土地本有另外通行之道路，且事實上訴外人林生發亦使用該道路通行，豈料訴外人林生發先將該聯繫道路自做門柵予以阻擋，另外開始盜墾及占用國有林地，違法於國有地上設立大門、圍欄等定著物，甚而90年間還造○○○區○道阻塞並引發土石流等災害。從而訴外人本身原有供通行之道路得以通行，自己廢棄不用而僅為通行之便利或省時，強行通過依法未設立圍牆大門等定著物之承租人土地。試問：苟承租人違法設立圍牆大門等定著物，豈有訴外人強行通過之可能。怎可僅因承租人守法，而責怪承租人當初不設物阻擋訴外人之強行通過！同時，訴外人強行通過承租人土地，亦僅為通行之便利或省時而非必要，亦與釋字第400 號解釋揭示之要件不符。退步言，若欲依據民法787 條規定行使袋地通行權，此時與釋字第400 號解釋揭示之公用地役關係有間。此時，被告所為處分之前提基礎亦不存在。
㈥另被告在鈞院訴訟中，雖以原告主張當時第三人林生發之住
處與原告之建物間，並無道路相連一節，原告並未舉證證明一詞資為抗辯，然查，原告於本案審理中，已提出歷年之空照圖予鈞院參酌，而依照歷年之空照圖觀之，該第三人林生發之住處均有自己個人住處之出入之道路，而原告之住處亦有自己通行之道路，否則，衡諸常理，目前被被告鋪設柏油路面之地點，乃係原告原有原始建物之門庭前之空地（即以前農業時期，俗稱之曬榖場之地方），而原告之建物廳堂前，豈會變成他人通行之道路？此顯與常情不符。況且，該處之通行與否，果無爭議，又豈會於90年12月2 日，雙方訂定一紙「和解書」欲解決該處之爭議？㈦其實，本件之經過事實，乃係該第三人林生發將自己原來出
入之道路改作他用，而逐步將原告所承租之土地改成自己通行之道路使用，進而，喧賓奪主，堂而皇之地將原告承租土地之一部分做為道路使用，將之造成既定之事實，進而取得證明書等等文件，如此一步步地侵害到原告之權益，原告乃是逼不得已始提出本件訴訟，狀請鈞院明察。綜上所述，被告擅自於原告所承租之國有基地上鋪設柏油路面，自妨礙原告對於租賃物之使用權源，屢經反應均不置理，爰依法提起本訴，請求如訴之聲明所示，以保權益。
㈧原告主張之請求權基礎為基於承租土地後承租人對於土地之
占有使用權利，主張排除侵害。如果是從原告舊的老房子通行到外面的主要道路，本來就是通行道路原告沒有意見，但現在是林生發先生私設的道路，原告認為是自行設置，且非「既成道路」，故認為應就私設道路部分予以刨除，前面通行至主要道路部分並毋需刨除。
㈨現與農業局是因為農業局說系爭出入道路是124 號道路並非
125號道路，125號在日據時代已在該處定居，曾祖父、母一直沿代下來，民國64年124、125號各有出入巷道，出入巷道在左側，兩戶之間本來就有一個山谷坡地，無法出入，會造成這樣是因為124號林生發在民國78年、80 年左右，先行占用私自開發填埔中間的溪溝峽谷，竊佔林務局的水利地才造成兩戶間才結合在一起，當時他們也沒有從那邊經過，他們自己有私自的出入巷道，到最後89年時他們私自建造大門在中間水利地上面，那是林務局管理的用地，林務局有去拆除大門，當時建造大門時造成一次走山崩塌，私自掩埋的涵管都被塞住，在90年時他們請了鎮公所幫他們修復，後來在90年時他們有舖過一次柏油，我不知道是何單位來舖修的，約於90年底時已舖設好柏油，當時按照規定舖設，沒有舖向我們5號地來，後來會舖過來是因為124號又拿了公所開的通行20年以上證明，請了一個不知情的議員陳文錄先生建議舖設，現在爭議的地方就是124號拿著道路通行20 年證明去舖設的路段。當時原告也請問過陳議員，議員說那裡如果是你們的租地可以請他們挖掉，原告說已經上了法院，後來議員就說上法院他就沒辦法了，加上他現在也已經沒有當議員了。當時林生發造成水土塌方，有談和解也有寫下和解書，裡面的內容是他說的如果那邊是我們的土地他就不從那邊經過，但他後來說那邊根本不是你們的土地，是政府的土地，政府要舖路給我走，與原告沒有關係，當時原告有提出告訴告林生發，當下判決是說那裡不是林生發舖的，是農業局舖的，與林生發無關，可是這幾年來林生發自己本身住在那邊，先行侵占水利地當作私人使用，而且將林務局的租地現改為國有財產局，私自建造超過40坪的1、2樓鋼筋混凝土大樓，就是因為他建造樓房時風水地理師跟他說出入必須從旁邊出入對他們比較好，所以他就在水溝上搭建大門，最後請了不知情的農業局來舖設柏油，占有原告承租的曬場平面。
㈩臺北縣三峽鎮公所91年3月5日北縣峽建字第0000000000號函
文並沒有去詢問過原告，而且核發的門牌當初是指該門牌通行何處於該函中看不出來，而且就說明欄第二項也說要向臺北縣政府函詢，故其依循之三峽戶政事務所90年12月3 日門政字第0000000號證明書是指何意不清楚。且該函文是民國90年發出，90年時依照我們提出的空照圖現況，當時124號應該已經改變現場的地形地貌，如依函文於民國90年已經通行該道路，但與空照圖現場使用狀況不符合，因為林生發私自設立涵管占用中間水利地是在民國80年時的事情，至少在80年之前兩戶中間是有一個溝渠的水利地相隔，根本無法通行，故認三峽鎮公所的函與實際狀況不吻合。
林王玉惠女士是原告母親，原告手上有當初90年林生發在原
告伯父去世後，他把大門未經原告同意設置在原告庭院，把原本的路封掉，改走原告庭院的時候，當時農業局還沒有去舖設柏油，就因為林生發把自己原有出入巷道封閉，所以才去寫這張和解書，並非如被告訴訟代理人所說在90年時道路現況就是如此。立和解書同時，原告有私自錄下當時和解書的錄音檔及現在原告有準備錄音檔的譯文，林生發當時在寫和解書時，他一直表示如果那邊是原告的承租地，他們就不走我們的庭院，如果不是，他一定要走，他說公家的你能用你們沒有租權，我也能用。上次被告訴代對空照圖的內容說林生發與原告住處間看不出來有路，有可能是被樹擋住了，所以空照圖看不出來，同樣的道理，被告訴代今天質疑水溝的問題也有可能是被樹木擋住，所以在空照圖上無法顯示水溝的位置。被告訴代的質疑，顯然與其主張是相互矛盾的。有關上次證人林生發所作的證詞，說跟原告的叔父有達成協調這一部分原告否認，因為林生發先生在原告提起本件訴訟之前，就通行道路的問題就已經和原告發生爭執及多件訴訟，上次之所以傳林生發前來作證，只是希望林生發先生能本著良心說明具體的事實，但是發現證人林生發並未據實陳述，而且林生發與原告具有實際上的利害衝突關係，他的證詞內容是否屬實也請鈞院詳加參酌。
為此聲明：⑴被告應將位於新北市○○區○○段○○○○○○○○
○○號土地上（約61 平方公尺，如附圖，實際面積以實測為準）所鋪設之柏油路面加以刨除，並將土地返還予原告；⑵訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠本案道路因既有柏油路面老舊破損，由被告協助辦理鋪面改
善。經查，本案道路業由三峽鎮公所91年3月15 日北縣峽建字第0000000000號函認定通行已達20年以上證明在案。被告僅就現況道路做鋪面改善。依105年11月18 日庭上原告檢附歷年空照圖顯示，68、73、7 8及79 年空照圖原告藍色道路被樹遮蔽，空照圖雖顯示中斷，惟實際上應係道路被樹木遮蔽而無法顯示。同理，80年以前空照圖道路不明但尚難判斷是否為遭樹木遮蔽，而建安路124號前道路於80 年空照圖清晰可見，且前經台北縣三峽鎮公所於91年3月5日北縣峽建字第0000000000號函回覆該道路通行已達20年以上在案，是案本局僅就道路現況辦理道路鋪面（含畫白線）改善事宜，係為事實行為，非屬行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。本案證人（建安124號住戶林生發先生）於106年1月13 日庭上表示略以：「空照圖上藍色道路為其從小通行至建安 124號的道路，而二戶間的山溝平時無水，蓋版通行也屬道路。
另空照圖上綠色道路係其他人通行用，進出都走藍色道路。而證人與建安125號原住戶（原告伯父）當初合意○○○鎮○○○○道路改善。且證人表示當初道路線型及寬度，與現況無異。」，由此證明當初二人合意向鎮公所申請辦理公眾通行里鄰道路改善，決非僅通建安125號1戶，而可以辦理改善事宜。故該路前經台北縣三峽鎮公所於91年3月5日北縣峽建字第0000000000號函回覆該道路通行已達20年以上在案，應無誤。
㈡公所方才的函僅就道路通行時效予以認定，旁邊這戶被告不
清楚，但就道路公所已稱通行達20年以上，故就現況辦理道路舖面改善工程，通行之初林先生的祖先並未表明不可通行，裡面那戶也住很久，相關的里長、裡面的住戶，被告到現場時道路已存在，市○○○道路舖面就改善，現在道路的舖面均需劃線，被告只作改善而已，瀝青路面本來已壞掉。里長、裡面那戶告訴被告舖的道路就是從前到現在就在通行的，被告並沒有作新的道路，而是就原有道路作改善，線也是劃在原有道路中。而且如果將後面的道路刨除，則裡面那戶就無道路可通行至外面，變成袋地。原告提供68、73、78直到90年的空照圖中間路是斷的，反到124 號的路形比較清楚，照原告所述系爭124號68年至73、78、79 年的路形均不明顯，事實上68年時路況是很明顯的，原告說人家沒有路，但
124 號卻是有路，反而是原告的路形較不明顯。證人林生發講說這條道路從小就開始使用，原則已超過20年，基本上屬於「既成道路」，加上自90年開始至今又已10多年，道路本來就是會改善，一般作道路證人跟原告的伯父合意聲請道路改善，原則上不可能僅就一戶來作，原則上都是有公共通行，就是有兩戶人家這樣子公家才能作道路改善，不可能只有一戶，是因為兩戶90年聲請，再往前推20年就已經道路使用，才會來作，也沒有改變現狀，只是作道路拓寬而已。
㈢證人林添財、劉銘偉、昂自強、簡文發等四位證人都是原告
的親屬、朋友，與證人林生發所述不符。證人林添財、劉銘偉、昂自強、簡文發等四位的記憶都如出一轍，對其他時間的交待都不清楚，但當75、78年這些時間點都跟空照圖吻合，時間點非常懷疑。證人簡文發及其他證人對水溝有很清楚的描述，但空照圖看不出來，空照圖跟他們講的現況，通往原告家的路反而看不清楚，他們講得跟空照圖都不符。公所在90年發的函，原告訴訟的律師有講函的效力有疑義，因為公所的講法比較保守，在90年時已經認定這條路已通行達20年以上，作既成道路的認定要到道路主管機關作更嚴謹的認定，公所的函文是認定已20年供人通行使用，到現在又經過16年也是作通行使用。證人林生發有講當初跟原告○○○鎮○○○道路修繕，更早之前合意作修繕，這條道路僅通一戶沒有達到公眾通行，但當時林生發有表示是與原告叔父一起去申請改善道路，當時兩戶已經是公眾通行，自然四位證人所講的水溝在當初道路已經改善，空照圖也看不出來有這條道路，為何證人對中間的溪溝看得出來，宅前、宅後有溪溝證人是否知道。方才原告訴代有提到空照圖部分，看空照圖都是樹的確不能看出有溪溝，同樣在73年的空照圖連到原告家的路都看不到，上面的路形也是原告方自行畫出，林生發先生也說是舖鐵板行走。當初為什麼不是原告的叔父來作和解而是由原告的母親來作和解？原告一直說他們走別條路不是走這條路，林生發為什麼沒有在雙方有共識下將出入口設在溪的旁邊，林生發也說他從小就走這邊，不是如空照圖上所畫的道路，又與原告叔父一起申請道路改善，和解書是原告自行封閉才與證人達成和解，既然道路已認定達20年不會是如原告所說是庭院，當初發生糾紛時裡面那戶主張從以前走到現在，如果封掉他們變成袋地。
㈣為此聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔。
五、本件如事實概要欄所述之事實，除後列之兩造爭點外，有現場空照圖、（93）國基租字第270 號國有基地租賃契約書、臺北縣三峽鎮公所91年3月5日北縣峽建字第0000000000號函、新北市三峽區公所103年7月16日新北峽工字第1032101523號函、新北市政府農業局102年10月29日北農工字第1022957796號函、新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地之土地登記第二類謄本為證，核堪認定為真正。而查本件兩造之爭點，經核厥為：⑴被告以本件系爭道路為供公眾通行之道路，具有公用地役關係存在為理，而基於養護管理之目的，在系爭道路上鋪設柏油路面，是否合法？⑵原告等四人以其為系爭道路之承租人，請求被告在該系爭道路所鋪設之柏油路面予以刨除，並請求返還土地予原告等四人，是否於法有據？
六、本院之判斷：㈠按司法院釋字第400 號解釋：「既成道路符合一定要件而成
立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」，其解釋理由書釋示：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」。依此，關於公用地役關係，因土地所有權人為公益而特別犧牲，國家應給予相當之補償，故其成立要件嚴格，應如解釋理由書所示，應具有：⒈須不特定之公眾通行所必要，且非僅為通行之便利或省時，⒉通行之初，土地所有權人無阻止情事，3.須經歷年代久遠，一般人不復記憶其確實其始，僅能知其梗概，且未曾中斷等要件。上開要件須為併存，如欠缺其一，即無公用地役關係之適用。上開解釋理由中所謂「不特定之公眾」，法令未明定其固定數量與比例，惟依其文義，既稱之為公眾，應指除自己及與自己有相當關係以外而非固定之多數人，因不能將之歸類於特定之團體或個人，故以不特定之公眾名之，是以如所通行之土地為鄰地之所有人或使用人，因屬固定之人，即非此所稱之不特定之公眾，其通行他人土地之關係應按有無地役權關係認定，非屬公用地役關係問題（臺北高等行政法院99年度訴字第1385號判決、最高行政法院99年判字第550 號判決意旨可資參照）。又按「惟按系爭巷道如僅供特定2 戶人家通行，係屬該2 住戶對之有無必要通行權之問題，尚難以此遽謂系爭巷道係供不特定之公眾通行之道路。」（最高行政法院101年度判字第1039 號判決意旨亦可佐參）。準此以言，縱使道路長期無間斷地供人使用，然該使用者僅為「特定 2戶人家」，而非「不特定之公眾通行」，亦難謂該當公用地役關係成立要件。
㈡查：本件被告認系爭道路係供公眾通行之既成道路，具有公
用地役關係存在，無非以臺北縣三峽鎮公所91年3月5日北縣峽建字第0000000000號函、新北市三峽區公所103年7月16日新北峽工字第1032101523號函、現場空照圖及證人林生發於本院審理時之證述為憑。惟依臺北縣三峽鎮公所91年3月5日北縣峽建字第0000000000號函文所記載：「主旨：台端申請安坑里六鄰建安路一二四號前道路通行二十年證明，經依台北縣三峽戶政事務所九十年十二月三日核發之門政字第０００三一七一號證明書，該道路通行已達二十年以上，請查照。說明：一、復台端九十年一月十日函。二、本案僅就通行時效予以認定，巷道使用性質、通行情形及寬度位置因非屬本所權責，請逕向台北縣政府申請。」等語（見本院104 年度補字第2353號民事卷第9頁），復依新北市三峽區公所103年7月16日新北峽工字第1032101523 號函文說明二、三亦記載：「二、有關本所核發91年3月5日北縣峽建第0000000000號函，乃依當時台北縣三峽戶政事務所（現新北市三峽戶政事務所）90年12月3日核發之門政字第0000000號證明書推論該道路通行時效已達20年以上；其非屬相關道路法令規定之『既成道路』證明書。三、經查旨揭道路係屬本所養護道路範圍，有關本所核發91年3月5日北縣峽建第0000000000號函所載內容，其僅就『道路通行時效』予以認定，其餘巷道使用性質、通行情形、寬度、位置、道路認定等事宜非屬本所業管權責，故該文件非屬『既成道路』證明文件；有關『既成道路』部分之疑義，建請逕洽道路主管機關（新北市政府養護工程處）協處。」等語（見本院104年度補字第2353 號民事卷第10頁），由此可知，上揭臺北縣三峽鎮公所91年 3月5日北縣峽建字第0000000000號函、新北市三峽區公所103年7月16日新北峽工字第1032101523 號函皆陳稱：其等係依據臺北縣三峽戶政事務所（現新北市三峽戶政事務所）90年12月3日門政字第0000000號證明書，推論本件系爭道路之通行時效已達20年以上，然該證明書僅就關於系爭道路之通行時效乙節予以證明，而非『既成道路』之證明文件，且該系爭道路之使用性質、通行情形，或是否構成既成道路，亦甚或是否供不特定多數人通行使用等事實，均非該臺北縣三峽戶政事務所（現新北市三峽戶政事務所）90年12月3 日門政字第0000000 號證明書所證明之事項，是被告憑此上揭二件函文而遽以推論本件系爭道路具有公用地役關係存在，已有速斷之嫌。
㈢再據證人林生發於本院106年1月13日進行言詞辯論時具結證
稱：伊跟原告的伯父林春發一起向三峽鎮公所聲請本件系爭道路為通行20年之證明，伊聲請這個證明要拓寬產業道路通行使用，那條道路從伊小時候就已經通行使用，伊我在那裡出生就居住至今，附近有伊1戶跟原告伯父1戶居住等語（見本院105年度簡字第123號行政訴訟簡易訴訟事件卷〈下稱本院卷〉第110頁、第111頁），及證人林添財於本院106年2月17日進行言詞辯論時具結證稱：伊差不多民國85年左右開始去原告住所，他們家伊去的時候下面是他們家，再上面有另一家，中間有一條水溝，下面的路本來從下面過去，後來民國88年至90年時伊再去的時候，那邊經過原告門口有一條路爬上上面另一家，另一家也是姓林，但真實姓名伊不知道，現在那一條路除了上面姓林的走外，沒有社會一般大眾使用等語（見本院卷第134頁至第136頁），與證人劉銘偉於本院106年2月17日進行言詞辯論時亦具結證稱：伊記憶中好像是國小一年級到六年級會到原告住處去，大概民國61到67年。
伊記憶中，伊舅舅的房屋與隔壁的房屋有隔1 條小溪，要過去隔壁的話要涉溪，再爬幾個階梯才會到隔壁的房屋，隔壁的房屋那一家人屋主，伊都叫他一般的稱呼「阿發」，當時除了原告家人之外，隔壁那家人他們如果有互動也會走那條小溪等語（見本院卷第137頁、第138頁）。承前開證人林生發、林添財、劉銘偉等三人所述可知，姑不論此三位證人就聯絡新北市○○區○○里○○路○○○號與125號之系爭道路是何時開始供人使用通行乙事所為之證述並非一致，然該三位證人均證述除證人林生發一戶使用外，僅有原告一戶為該系爭道路之使用等情，此參酌被告訴訟代理人於本院106年1月13日進行言詞辯論時陳稱：道路本來就是會改善，一般作道路證人跟原告的伯父合意聲請道路改善，原則上不可能僅就
1 戶來作，原則上都是有公共通行，就是有兩戶人家這樣子公家才能作道路改善，不可能只有1戶，是因為兩戶90 年聲請等語（見本院卷第113 頁），更可益徵該系爭道路最早之初為建安路124號與125號二戶所使用，因而證人林生發與原告之伯父林春發始相約向主管機關申請道路改善工程，如此，足可堪認系爭道路僅為特定戶即建安路124號與125號二戶所使用，而非供不特定之公眾通行使用甚明。
㈣況且，觀諸本院卷第69頁、第70頁、第71頁、第72頁、第73
頁、第74頁所附68年、73年、78年、79年、80年、92年之現場空照圖6 幀所示，可知在上開現場空照圖中，該系爭道路僅以綠色及藍色標示之建安路124號與125號等二建物相毗鄰，在其四週並未見有其他建物建築設立，且在80年、92年之現場空照圖內，雖已可清楚看見在建安路124號與125號等二建物之間有系爭道路之出現，但此系爭道路仍須經過建安路124號與125號建物後，始與對外之主要道路相連結，而非可獨立對外通行至主要道路，並且其本身亦無分支出其他支線道路可供通行，另外在系爭道路旁側之土地亦仍見為一大片樹木叢林所覆蓋，而未有其他農作植物栽種，尚難認此系爭道路為農路或供其他林地所有權人或使用人通行使用，衡情至多僅可認屬供建安路124號與125號二戶間往來使用之道路，此核與前開證人林生發、林添財、劉銘偉等三人所述除證人林生發一戶使用外，僅有原告一戶為該系爭道路之使用乙節相符，承此，本院審酌系爭道路之使用對象，揆諸上揭臺北高等行政法院及最高行政法院之判決意旨，本件系爭道路既祗供特定之鄰地所有人或使用人所通行，則屬該特定之鄰地所有人或使用人對於系爭道路有無地役權問題，尚不得執之遽謂該道路為既成公眾之道路，是被告僅憑上開證據資料，未予詳查，逕而主張兩戶已經是公眾通行，遂認系爭道路具有公用地役關係存在為據，而在系爭道路上鋪設柏油路面，於法無據，尚難認為適法。
㈤又查，原告林燕清、林燕忠、林燕龍、林珈熏於101年2月29
日，向訴外人財政部國有財產局北區分署（前為「財政部國有財產局臺灣北區辦事處」）簽訂（93）國基租字第270 號國有基地租賃契約書，承租位於新北市○○區○○段000 地號、5地號及5-1地號（租約成立後由5 號分出）地號國有土地，約定租賃期間自100年11月1日至108年12月31 日止，並以租金優惠規定，約定每月租金為478元，以12個月為1期，由原告林燕清、林燕忠、林燕龍、林珈熏等四人於每年12月月底就各該期租金之總額自動向訴外人財政部國有財產局北區分署繳納等情，此有（93）國基租字第270 號國有基地租賃契約書○○○區○○段○○○○號、5地號及5-1 地號之土地記第二類謄本附卷可稽（見本院104年度補字第2353 號民事卷第8頁、第20頁至第22頁）。而觀諸前開（93） 國基租字第270 號國有基地租賃契約書所記載之租賃基地租用面積所示，原告四人所租用新北市○○區○○段○○○ ○號之租用面積為402平方公尺，而大寮段5地號之租用面積為470 平方公尺，嗣後大寮段5-1地號因從大寮段5地號分出，則對照上開新北市○○區○○段○○○○號、5地號及5-1 地號土地之土地登記第二類謄本所記載之面積各為大寮段4-2地號面積為6,335平方公尺、大寮段5地號面積為395平方公尺、大寮段 5-1地號面積為75平方公尺等情以觀。可見，原告林燕清、林燕忠、林燕龍、林珈熏等4 人所承租之國有基地範圍，乃係大寮段4-2地號之部分土地、5地號與5-1 地號之全部土地，如此渠等對於其承租之國有基地自有管理使用之權限，此參前開(93)國基租字第270 號國有基地租賃契約書之第六條特約事項之（二）所載：「本租約4-2、5地號土地上磚造平房、木搭棚、庭院自82年7月21日前即併同建安125號門牌主體整體使用……」等語亦可佐證。是以，本件系爭道路既是座落於新北市○○區○○段○ ○號上，此屬原告等四人管理使用之範疇，然被告竟於此系爭道路鋪設柏油路面，實乃妨害其使用，原告等四人自可依法請求刨除，並返還系爭道路供原告使用。
㈥至於依原告104年7月6日起訴狀及106年2月17 日庭呈之綜合
辯論意旨狀內所載之訴之聲明第一項，另有述及就系爭道路以外之土地即新北市○○區○○段○○○○○○○○○號所鋪設柏油部分道路亦一併請求刨除，並將土地返還予原告，惟此部分據原告訴訟代理人於本院105年11月18 日審理時陳稱：「如果是從原告舊的老房子通行到外面的主要道路，本來就是通行道路原告沒有意見，但現在是林生發先生私設的道路，我們認為是自行設置，且非「既成道路」，故認為應就私設道路部分予以刨除，前面通行至主要道路部分並毋需刨除。」等語（見本院卷第64頁），及原告林燕清於本院105年 12月16日審理時亦供稱：「現在爭議的地方就是124 號拿著道路通行20年證明去舖設的路段」等語（見本院卷第90頁），再參酌本院104年度補字第2353號民事卷第9頁所附臺北縣三峽鎮公所91年3月5日北縣峽建字第0000000000號函覆訴外人林生發之主旨記載：「台端申請安坑里六鄰建安路一二四號前道路通行二十年證明，經依台北縣三峽戶政事務所九十年十二月三日核發之門政字第０００三一七一號證明書，該道路通行已達二十年以上，請查照。」，暨同卷第11頁所附新北市政府農業局102年10月29日北農工字第1022957796 號函覆林燕清之主旨記載：「先生陳情安坑里建安路124 號前道路（座落位置：大寮段5 地號）申請刨除路面恢復原狀案，復如說明，請查照」，可知原告等人僅就被告新北市政府農業局於新北市○○區○○里○○路○○○ 號前之系爭道路（座落位置：新北市○○區○○段○ ○號）所鋪設柏油部分為爭執，另就系爭道路以外之建安路125 號前土地（即新北市○○區○○段○○○○○○○○○號土地）所鋪設柏油部分則不請求刨除。況且，觀諸本院卷第69頁、第70頁、第71頁、第72頁、第73頁、第74頁所附68年、73年、78年、79年、80年、92年之現場空照圖6 幀所示，明顯可見原告等人所不爭執之建安路125號前土地從68 年起，即向外延伸出一條道路與對外之聯絡道路相連結，即上開現場空照圖內以藍色筆標註之彎曲道路，且而未有中斷之情事，再細觀本院卷第73頁所附之80年現場空照圖亦見此藍色筆標註道路往空照圖右側直行遇道路分歧處即與其他對外道路相連，另該藍色筆標註道路又繼續從此道路分歧處轉折往空照圖下方延伸，嗣再與綠色筆標註之道路相連，準此益徵，建安路125 號前土地（即新北市○○區○○段○○○○○○○○○號土地）所鋪設之柏油路道自68年起即供一般社會公眾所通行使用之道路，具有公用地役關係存在，則被告在此道路上鋪設柏油路面，自屬適法，是原告等人就新北市○○區○○段○○○○○○○○○號所鋪設柏油部分道路，亦聲明請求刨除柏油，並將土地返還，除已當庭表示不予爭執外，參諸上開說明，殊難認為有理，尚不足採為對其有利之斟酌。
㈦綜上所述，被告疏未詳查位於新北市○○區○○里○○路○○
○號前道路（座落位置：新北市○○區○○段○○號土地），僅供特定戶使用，而非屬供一般社會公眾所通行之道路，即逕以鋪設柏油路面，即非適法，原告等人請求將此部分道路之柏油路面刨除，並將此部分土地返還，為有理由，應予准許。至於原告另請求將建安路125 號前土地（即新北市○○區○○段○○○○○○○○○號土地）所鋪設之柏油路予以刨除，並將該土地返還部分，依上開說明，該部分土地因具有公用地役關係存在，且為原告等人所不爭執，實難採憑，不應准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘爭執點、攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，爰無庸一一再加論述之必要，特併敘明。
八、本件兩造各部分勝訴部分敗訴，訴訟費用依法由兩造各負擔二分之一。
九、據上論結，本件原告之訴部分有理由、部分無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第236條、第104條、民事訴訟法第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
行政訴訟庭 法 官 潘 長 生上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並依法繳納上訴費用新台幣3000元。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。
書記官 張文泉中 華 民 國 106 年 3 月 17 日