臺灣新北地方法院行政訴訟判決 105年度簡字第26號
105年7月7日辯論終結原 告 宜德醫材股份有限公司代 表 人 林洽權訴訟代理人 李之聖律師被 告 新北市立聯合醫院代 表 人 馬 旭訴訟代理人 沈易儒上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國104年 9月9日新北府購訴字第0000000000號函所檢送之新北市政府採購申訴審議判斷書（案號：104購申24004號），提起行政訴訟，前經臺北高等行政法院 104年度訴字第1695號裁定移送本院管轄，經辯論終結，本院判決如下：
主 文原處分（即被告103年11月10日新北醫行字第00000000000號函及103年12月29日新北醫行字第0000000000號函）、 異議處理結果（即被告104年1月13日新北醫行字第0000000000號函）及申訴審議判斷有關追繳「24小時心電圖分析系統 1套」及「手提式心臟血管彩色超音波機組 1組」二案押標金部分，均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
(一)本件原告起訴後，被告代表人由黃實宏變更為馬旭，並據被告現任代表人馬旭具狀向本院聲明承受訴訟，由本院依法送達聲明承受訴訟狀繕本予原告在案，有上開聲明承受訴訟狀及送達回證（見本院卷第66頁至第69頁），核無不合，應予准許。
(二)按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：..二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第 1項、第2項、第3項第2款定有明文。查原告起訴時，原係聲明：「原處分即被告 103年12月29日新北醫行字第0000000000號函（下稱被告 103年12月29日函）、異議處理結果即被告104年1月13日新北醫行字第0000000000號函及申訴審議判斷有關追繳「手提式心臟血管彩色超音波機組1組」及「24小時心電圖分析系統1套」二案押標金之部分，均撤銷。」（ 參見臺北等行政法院104年度訴字第1695號卷第12頁），嗣本院於105年4月21日行言詞辯論程序，原告追加被告103年11月10日新北醫行字第00000000000號函（下稱被告 103年11月10日函）併為本件撤銷訴訟之標的，另稱原處分為上開被告103年12月29日函及103年11月10日函，就被告上開 103年11月10日函通知原告追繳押標金，嗣再以被告 103年12月29日函更正教示條款，均為行政處分，併得為本案訴訟之標的，此併有台北高等行政法院104年度訴字第1694號確定判決足憑（見本院卷第79頁及第80頁足參及參見後述六、本院之判斷(二)），而被告復對於原告上開訴之追加，程序上無異議，而為本案言詞辯論（參見本院卷第72頁之言詞辯論筆錄），是其訴訟標的之請求雖有變更，惟其請求之基礎事實同一不變，本院亦認原告所為訴之追加，核屬適當，自應予准許。
(三)至於本件原告上開追加後，就其不服者，仍為請求撤銷前揭『24小時心電圖分析系統 1套』及『手提式心臟血管彩色超音波機組 1組』採購案所追繳之押標金分別為新臺幣（下同） 5萬5千元及13萬元，合計為18萬5千元，依行政訴訟法第229條第2項第 3款之規定，仍屬應依簡易訴訟程序進行之事件，亦先敘明。
二、事實概要：緣原告參與被告（民國99年12月25日改制前為臺北縣立醫院）於98年11月13日、99年 1月8日及99年1月29日公開辦理之「『全頁式解析心電圖機1台』、 『24小時心電圖分析系統1套』及『手提式心臟血管彩色超音波機組1組』」等採購案，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）第一審刑事判決（100年矚重訴字第6、8、12；101年矚重訴字第10號、101年矚訴字第5、30號及102年矚重訴字第4號）有罪，被告據此審認原告有政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之規定，以被告 103年11月10日函通知原告追繳押標金新臺幣（下同） 1萬5千元、5萬5千元及13萬元，嗣後再以被告103年12月29日函更正救教示條款，原告不服上開原處分（ 即上開103年 11月10日及103年12月29日函），向被告提出異議，經被告以104年1月13日新北醫行字第0000000000號函（下稱異議處理結果）維持原先處分，原告不服，提起申訴，遭新北市政府申訴審議委員會（下稱申訴會）申訴審議判斷就上開關於『全頁式解析心電圖機 1台』採購案為申訴不受理，另就關於『24小時心電圖分析系統 1套』及『手提式心臟血管彩色超音波機組 1組』」之採購案為申訴駁回。原告為此，乃就上開關於『24小時心電圖分析系統 1套』及『手提式心臟血管彩色超音波機組 1組』」之採購案申訴駁回之決定，提起本件行政撤銷訴訟。
三、原告主張：
(一)本件主要法律爭點在於採購機關得否引用工程會101年4月函，針對發生於該函作成「前」之採購案，向廠商追繳押標金？針對此爭點及原告因本案刑事判決先後遭各公立醫院追繳押標金之行政訴訟，下列最高行政法院、 鈞院及其他各級行政法院之諸多判決，一致採「否定說」而撤銷採購機關追繳押標金之處分：
(1)最高行政法院：
① 104年度判字第351號判決（原告因林洽權刑案遭衛福
部臺北醫院追繳押標金）
② 104年度判字第178號判決（原告因林洽權刑案遭衛福
部彰化醫院追繳押標金）
③ 104年度判字第 80號判決（原告因林洽權刑案遭衛福
部豐原醫院追繳押標金）
④ 104年度判字第286號判決
⑤ 104年度判字第213號判決
(2)臺北高等行政法院：
① 104年度簡上字第47號判決（原告因林洽權刑案遭衛
福部臺北醫院追繳押標金）
② 103年度訴字第1218號判決（原告因林洽權刑案遭衛
福部花蓮醫院追繳押標金）
③ 102年度訴字第1128號判決
(3)臺中高等行政法院：
① 103年度訴字第293號判決（原告因林洽權刑案遭衛福
部彰化醫院追繳押標金）
② 103年度訴字第197號判決（原告因林洽權刑案遭衛福
部豐原醫院追繳押標金）
③ 103年度訴字第237號判決
④ 103年度訴字第174號判決
(4)高雄高等行政法院：
① 103年度訴字第37號判決（原告因林洽權刑案遭衛福
部嘉義醫院追繳押標金）
② 103年度簡上字第61號判決
(5)臺灣臺北地方法院行政訴訟庭：
103年度簡字第207號判決（原告因林洽權刑案遭衛福部臺北醫院追繳押標金）
(二)由於上開多件各級行政法院判決所持法律見解均與本件原告相同或相似，為免重複，謹摘要最高行政法院 104年度判字第178號確定判決針對原告與衛生福利部彰化醫院就與本件相同事實及爭點之法律見解如下：
(1)按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2項第8款定有明文。工程會依同法第9條第1項前段規定，係政府採購法之主管機關，既基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據，涉及人民財產權利之限制，故所為認定用以補充認定其他有影響採購公正之違反法令行為類型的行政命令，性質上屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用。是以，該款所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，且須事先公布俾人民所能預見，始足當之；而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。
(2)次查工程會101年4月函固已將投標廠商或其所屬人員，對辦理採購之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為，認定屬政府採購法第31條第2項第8款所謂「影響採購公正之違反法令行為」，雖與本件被上訴人於系爭採購案，有對上訴人所屬之公務員行求賄賂之事由情形相符，然該函釋既係被上訴人行為時間之後始發布，依前開規定及說明，應自發布後之行為始有其適用。
(3)至工程會92年6月5日令所附「政府採購錯誤行為態樣」，其中第13類第 1款「利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益」規定，係該會依採購人員倫理準則第7條第1款規定列載採購人員不得有上開錯誤行為態樣，而非認定該行為即為政府採購法第31條第2項第8款所規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形。上訴人主張工程會已以92年6月5日令明白宣示投標廠商所屬人員對公務員行求賄賂屬影響採購公正之違反法令行為，核非可採。
(4)另工程會96年 10月11日工程企字第00000000000號函釋係針對政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」而為之釋示，與本件行賄情形不同，無從為有利上訴人之認定。
(三)綜上所述，本件所涉法律爭點，業經上開最高行政法院、鈞院及各級行政法院超過15則判決形成一致有利於原告之見解，原告請求撤銷本件原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，應有理由。
(四)至申訴審議判斷另引用行政院公共工程委員會89年 1月19日工程企字第 00000000號函（下稱工程會89年1月函）維持原處分，惟該工程會89年1月函亦經最高行政法院（104年度判字第351號、104年度判字第286號、104年度判字第213號、104年度判字第178號、104年度判字第80號）、 臺北高等行政法院（104年度簡上字第47號）及 台灣台北地方法院行政訴訟庭（103年度簡字第207號）認定不得作為與本件事實相同之追繳押標金依據，其中臺北高等行政法院104年度簡上字第47號及台灣台北地方法院行政訴訟庭103年度簡字第207號判決更有下列深入論述：
(1)工程會89年 1月函係針對押標金本票連號之問題，然本件各標案並無此情形。
(2)該函雖提及「該3家廠商有本法第48條第1項第 2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦不應發還或追繳。」然原告未經任何處分或刑事判決認定有此情形，惟政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第7款與本件爭執之第31條第2項第8款規定，內容並無不同，僅為相同文字在不同條次間互為引用，未實質認定何種行為屬於影響採購公正之違反法令行為，人民無法預見何種行為會被追繳押標金。
(3)政府採購法第31條第2項第8款規定係將何種行為會被追繳押標金之認定權限授權工程會，而第48條第1項第2款及第50條第1項第7款之認定權限則屬個案採購機關，工程會自不能將立法者於政府採購法第31條第2項第8款之授權逕自轉授權給個案採購機關，違反法治國原則及授權明確性原則下之轉授權禁止。
(五)本件原告與被告間業經最高行政法院判決確定之臺臺北高等行政法院104年度訴字第1694號判決，與本件非僅源自同一刑事案件，且同係被告對林洽權擔任負責人之投標廠商追繳押標金，除公司名稱及標案名稱不同外，就追繳押標金所涉各項事實態樣及法律爭點幾乎完全相同，故北高行判決所採法律見結於本件應有參考價值，謹摘要整理北高行判決之關鍵理由如下：
(1)按最高行政法院104年 4月份第1次庭長法官聯席會議決議，主管機關工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定，就特定行為類型，所為一般性認定屬於「其他有影響採購公正之違反法令行為」之補充規範，具有法規命令之性質，原則上應向將來生效適用，方符合法律安定性之法治國家原則。而自行政程序法90年1月1日施行後，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，始發生效力，故工程會就政府採購法第31條第2項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙，均非生效之法規命令，廠商縱有通函所示情節，亦難認該當政府採購法第31條第2項第8款所示構成要件，非得遽為沒收或追繳押標金之處分。
(2)被告追繳押標金所依據之工程會101年4月10日函釋，具有法規命令之性質，應自該函釋發布生效後之具體個案始有適用，然工程會101年4月10日函釋之作成係於本件原告於 99年3月間投標行為時間之後，被告原處分引用之工程會該函，係以工程會於原告行為後，所發布之法規命令，為其向原告追繳系爭押標金之依據，有違法律安定性之法治國家原則，自有違誤；且該函釋又係90年1月1日行政程序法施行後作成，依行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布程序，應刊登政府公報或新聞紙，始發生效力。惟此函釋僅揭示於全國政府機關電子公佈欄，並未以書面之政府公報或新聞紙發布，不能認已踐行發布程序，自不生法規命令之效力，是工程會以該函釋所為上開認定，尚未發生效力。因此，不論原告代表人林洽權期約、行賄公務員之罪是否成立，原處分援引此函釋，認原告該當於政府採購法第31條第2項第8款所謂影響採購公正之違反法令行為，而為系爭採購案押標金之追繳依據，即非合法。
(3)嗣被告又追補工程會89年1月19日函釋及98年12月2日工程企字第 00000000000號函，作為支持原處分之理由。惟工程會89年 1月19日函釋將同法第48條第1項第2款「足以影響採購公正之違法或不當行為」及第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，認定為同法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，變成「『足以影響採購公正之違法或不當行為』屬於『有影響採購公正之違反法令行為』」及「『其他影響採購公正之違反法令行為』屬於『有影響採購公正之違反法令行為』」，不但是語詞重覆，而且以抽象內容補充構成政府採購法第31條第2項第8款發生不予發還或追繳押標金法律效果之構成要件，自該「抽象認定」不足以得知其欲將何種特定行為類型，列為該款之「影響採購公正之違反法令行為」，此部分之「認定」並不具體明確，不生該款之認定效果…否則被告於系爭採購案之具體個案發生後，自行認定原告之行為該當於同法第48條第 1項第2款，如果能再依工程會89年1月19日函釋，認為該當於同法第31條第2項第8款，豈不是由行政機關臨案自行決定是否構成政府採購法第31條第2項第8款，應否對廠商不予發還或追繳押標金不但有違法律安定性及預見可能性之法治國家原則，亦有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨（第1條參照）
(4)且工程會89年 1月19日函釋其中「經招標機關發現有足以影響採購公正之違法或不當行為」，顯已違反司法院釋字第524號解釋轉委任禁止原則（或稱再授權禁止原則）之意旨，而非適法。且其委由招標機關於具體個案發生後，先行認定個案廠商之行為是否為足以影響採購公正之違法或不當行為，再據以補充政府採購法第31條第2項第8款之空白構成要件，復將該個案事實涵攝於政府採購法第31條第2項第8款之法定構成要件，而推出結論。觀察上開法規範之解釋及適用，可知該具體個案事實忽焉成為抽象規範之補充空白構成要件（大前提），忽焉成為規範對象之具體社會生活事實（小前
提），明顯欠缺法規範之可預見性，紊亂法律適用之涵攝過程，而與法治國原則有違。則本件自無從援引工程會89年1月19日函釋內容，而為不利於原告之認定。
(5)再者，觀諸工程會98年12月2日函釋之內容，係工程會將「投標廠商利用自採購設計廠商獲取之採購秘密資訊，取得優勢評選地位而得標簽約之特定行為類型，除釋示招標機關得基於職權依政府採購法第50條第1項第7款規定不予開標決標外，另依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，通案認定係屬不應發還押標金或應追繳押標金之特定行為態樣，亦非以同法第50條第1項第7款「招標機關發現投標廠商有其他影響採購公正之違反法令行為」之抽象規範，視為同法第31條第2項第8款規定之法定事由。準此，工程會98年12月2日函釋之前揭行為，既與原告代表人係對招標機關辦理採購之公務員有行賄及合意規格綁標之行為態樣有異，被告自無從援引該函釋作為追繳系爭押標金之依據。
(六)被告行政綜合辯論意旨狀及該狀所附工程會105年6月20日函文雖有引用最高行政法院105年度裁字第456號裁定及臺北高等行政法院 104年度訴字第1955號判決，惟該二案所涉廠商行為態樣均係「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，與本件原告或原告負責人所涉行為態樣完全無關，故該二案裁判於本件並無類推比擬空間，被告以其裁判結果作為本件攻擊防禦方法，顯無理由。至於原告先前庭呈與被告間臺北高等行政法院 104年度訴字第1694號判決，雖經被告上訴，惟最高行政法院已宣告駁回被告上訴（僅主文通知被告，原告尚未收到判決書），該案判決已告確定。被告所提工程會引用的裁判都不是針對本件的行賄態樣，最高行政法院105年3月的庭長決議是針對政府採購法第87條之罪的涵蓋範圍，也與本件態樣無涉。
(七)為此聲明：(1)原處分（即被告103年11月10日新北醫行字第00000000000號函及103年12月29日新北醫行字第0000000000號函）、異議處理結果（即被告104年1月13日新北醫行字第0000000000號函）及申訴審議判斷有關追繳「手提式心臟血管彩色超音波機組1組」及「24小時心電圖分析系統1套」二案押標金部分，均撤銷。(2)訴訟費用由被告負擔。
四、被告則抗辯以：
(一)被告依政府採購法（以下簡稱採購法）第31條第2項第8款規定向原告追繳押標金，所為之行政處分適法。
(1)按採購法係為確保採購程序之公平、公開，提升採購效率與功能，而設立之制度，採購法第 1條規定參照。機關招標要求廠商投標繳付押標金，目的係在確保投標廠商藉由繳交押標金以保證其踐行投標程序時願遵守相關法令及投標規定（例如投標須知），是以押標金應否發還或其發還方式，應依照相關法令及投標規定辦理。即依採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」及本件採購案之投標須知第貳點第三項第三款第 8目規定「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：… (8)、其他經主管機關認定有影響採購公正之違法行為者。」而為辦理。
(2)又採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）係採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商有採購法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款（按第50條第1項第5款「影響採購公正之違反法令行為」，經91年 2月6日總統華總一義字第00000000000號令修正公布業移列為第50條第1項第7款，並增列「其他」2字為「其他影響採購公正之違反法令行為」）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。業經工程會依上開規定，以89年1月19日（89）工程企字第00000000號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。其中有關通案認定投標廠商其人員涉有採購法第87條之罪者，該廠商即有同法第31條第 2項第 8款規定所指之影響採購公正之違反法令行為；觀諸採購法第87條所列以詐術或其他非法方法、使開標發生不正確結果等犯罪型態，均有違公平競爭之採購程序，工程會將此等行為作為沒入或追繳押標金之事由，符合採購法授權本旨，且無違法律保留及授權明確性原則，自得為各機關辦理採購案時所適用。再者，採購法第31條第2項第8款之規定，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，事先一般性認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」，並對多數不特定人民發生效力，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為；其性質為法規命令。依前引89年1月19日函釋所載內容觀之，既經載明係依採購法第31條第2項第8款規定，認定該函所示之廠商行為係屬影響採購公正之違反法令行為，即係依該條款之授權而為認定，並非未載明授權依據；又其所載「廠商有本法（指採購法）第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，…」，即係針對特定之行為類型，事先一般性地認定屬於影響採購公正之違反法令行為，其性質為法規命令無疑。且該函係於90年1月1日行政程序法施行前為之，行政程序法並無溯及適用於該函釋，最高行政法院104年判字第456號判決參照。工程會89年 1月19日函所載之行為類型，為工程會向來之見解，此可由該會104年7月17日工程企字第00000000000號令及104年10月20日工程企字第000000000000號函得知。
(3)原告雖以其未經任何處分或刑事判決認定其有採購法第87條情形，不適用上開工程會89年1月19日函釋而為抗辯，然查，行政法院就行政爭訟事件應自行認定事實，並不受刑事判決所認定事實之拘束，最高行政法院（改制前）44年判字第48號判例及59年判字第410號判例參照。原告行賄被告機關人員，以規格審查、洩漏底價之方式取得標案，是否涉有採購法第87條第3項規定情形，不待處分或刑事判決始謂俾足認定，是以，原告此部分之主張不可採。
(4)被告103年11月10日函依採購法第31條第2項第8款、本案投標須知第貳、三、（三）、8點之規定及工程會101年4月10日工程企字第00000000000號函釋，向原告追繳押標金，惟該函所援引之工程會101年 4月10日函既經新北市政府採購申訴審議判斷更正為工程會89年1月19日（89）工程企字第00000000號函，而維持原處分及異議處理結果，原處分、異議處理結果及採購申訴審議判斷應均為適法無誤。
(二)原告對於臺灣桃園地方法院 100年度矚重訴字第12號刑事判決所認定之犯罪事實並無意見，厥有爭議者，在於本案廠商行賄行為，是否屬採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」規定範疇？茲就原告前所主張理由，另補充答辯如后：
(1)關於原告主張「工程會101年4月10日函釋不能溯及適用本案」：工程會101年4月10日函釋「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依採購法第31條第 2項第
8 款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為。」，原告僅主張該函未刊登政府公報、不具法規命令效力且不能溯及適用於本案，然對於該函內容並未表示反對意見，先予陳明。惟依工程會104年10月20日工程企字第00000000000號函說明四、（以下簡稱 104年10月20日函，即被告答辯一狀所附之「附件一」）倒數第 2至4行，略以「…101年4月10日計5函所認定之情形，已涵蓋於 89年1月19日函所認定之情形，爰請以89年 1月19日函為通知，…」。復以本件原處分經新北市政府採購申訴審議委員會審議判斷為誤引工程會101年4月10日函，實則為被告依採購法第31條第2項第8款、本件投標須知第貳、三、（三）、8點規定及工程會89年1月19日函向原告追繳押標金（詳新北市政府採購申訴審議判斷書」判斷理由二、（八）【第31至32頁】）。爰此，本件追繳押標金即無涉工程會101年4月10日函是否適用乙節。
(2)關於原告主張「工程會 89年1月19日函僅限於投標廠商間有異常關聯或廠商涉犯採購法第87條之罪情形」：
按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」、「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」行政程序法第 4條、民法第98條規定參照。又採購法第31條第2項第8款既授權主管機關工程會就同條項第1至7款以外，其他有影響採購公正之違反法令行為所為認定，依其 104年10月20日函可知，該會就 89年1月19日函所為意思表示之真意，即包括行賄事實。爰此，工程會 89年1月19日函射程範圍尚包括廠商或其代表人等之行賄事實。
(3)被告為明瞭主管機關工程會所為 89年1月19日函釋之真意，特檢附原告所持臺北高等行政法院 104年度訴字第1694號判決去函工程會請教，該會認前開判決所適用之法律見解，係就個案所為認定，並舉最高行政法院105年度裁字第456號裁定及臺北高等行政法院 104年度訴字第1955號判決說明實務尚存有不同見解。基此，被告援引採購法第31條第2項第8款、本件投標須知第貳、三、（三）、8點規定及工程會89年1月19日函向原告追繳押標金即難謂於法無據。
(三)為此聲明：(1)原告之訴駁回。(2)訴訟費用由原告負擔。
五、本件事實概要欄所載之事實，有被告辦理系爭採購案之投標須知、台灣桃園地方法院院 100年度矚重訴字第6、8、12號、101年度矚重訴字第10號、101年度矚訴字第5、30號、102年度矚重訴字第4號刑事判決書、被告103年11月10日函、103年 12月29日函、異議處理結果、申訴審議判斷（分見申訴審議卷第72頁至第81頁、第143頁以下、第53頁至第54頁、第56頁至第57頁、第58頁、第448頁至第481頁）可稽，並為兩造所不爭執，核堪信為真實。而查，本案爭點經核厥為，被告本案以原告公司及其負責人參與系爭採購案，有經灣桃園地方法院第一審刑事判決 （100年矚重訴字第6、8、12；101年矚重訴字第10號、101年矚訴字第5、30號及102年矚重訴字第4號）有罪，據此所認原告有政府採購法第31條第2項第 8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之規定，以原處分（即上揭103年11月10日及103年12月29日函）向原告追繳有關「手提式心臟血管彩色超音波機組1組」及「24小時心電圖分析系統1套」二案押標金部分，是否適法有據？茲就本院之判斷論述於下。
六、本院之判斷：
(一)按政府採購法係為確保採購程序之公平、公開，提升採購效率與功能，而設立之制度，採購法第 1條規定參照。機關招標要求廠商投標繳付押標金，目的係在確保投標廠商藉由繳交押標金以保證其踐行投標程序時願遵守相關法令及投標規定（例如投標須知），是以押標金應否發還或其發還方式，應依照相關法令及規定辦理。而按政府採購法第31條第 2項第 8款雖規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰....八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」，然就此政府採購法第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，乃係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（見最高行政法院 103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第00000000000號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」，並經最高行政法院 104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。據此，主管機關工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定，就特定行為類型，所為一般性認定屬於「其他有影響採購公正之違反法令行為」之補充規範，具有法規命令之性質，原則上應向將來生效適用，方符合法律安定性之法治國家原則。而自行政程序法90年1月1日施行後，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，始發生效力，故工程會就政府採購法第31條第2項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令，廠商縱有通函所示情節，亦難認該當政府採購法第31條第2項第8款所示構成要件，非得遽為沒收或追繳押標金之處分。
(二)經查，本件原告參與被告99年 1月8日及99年1月29日公開辦理之『24小時心電圖分析系統 1套』及『手提式心臟血管彩色超音波機組 1組』」（下稱系爭二採購案）等採購案經得標在案，嗣經桃園地院檢察署檢察官起訴，就系爭採購案之決標過程認有違反貪污治罪條例之購辦公用器材舞弊收受賄賂罪嫌，經桃園地院以100年度矚重訴字第6、8、12號；101年度矚重訴字第10號； 101年度矚訴字第5、30號及102年度矚重訴字第 4號判決（下稱桃園地院刑事判決）為第一審有罪認定，被告爰依政府採購法第31條第2項第8款規定通知原告追繳押標金；被告前以103年 11月10日函處分原告追繳押標金，是項處分於同年月12日送達（參見審議卷第53、52頁）。惟因是項處分有救濟教示記載錯誤（應依政府採購法規定以異議程序提出，誤載為以訴願程序進行）；原告依被告103年 11月10日函教示條款「貴公司如對本處分不服，應自收受本處分次日起30日內，繕具訴願書寄送本院（指被告），由本院向訴願管轄機關提起訴願」向被告提出訴願，茲因教示條款有誤為由轉回被告處理，嗣被告另為 103年12月29日函，該函於同年月31日送達原告，原告不服，向被告提出異議，經被告異議處理結果維持原先處分，原告仍不服，提起申訴，遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。本件被告答辯時雖首對原告得否針對被告 103年12月29日函提撤銷訴訟有所爭執（見本院卷第25頁之行政訴送答辯一狀），惟查原告前曾以被告103年11月10日函教示條款所示，於103年 12月4日以「訴願暨請求陳述意見書」提出訴願，經新北市政府以教示條款有誤為由轉回被告處理；其後，被告再作103年12月29日函重送予原告，是以原告前即對被告所為103年11月10日函表明不服之意，嗣經被告再作 103年12月29日函重新送達於原告，就該函於形式及實質內容均具備行政處分之要件（法條依據、法律效果、教示條款），自外觀上足使一般人認被告有重為處分之意；且原告不服被告 103年12月29日函，循序提出異議、申訴審議，均經實體受理在案，復於本院審理時業已追加陳明其對被告 103年11月10日函及被告 103年12月29日函均有不服之意，可認原告對被告前揭二函所為處分均已表明不服，且經提出異議、申訴審議、行政訴訟加以救濟，於程序上並無違誤，合先陳明。
(三)次查，被告所為前揭103年11月10日函及103年12月29日函（即原處分）係以原告參與系爭二採購案，涉及貪污治罪條例有罪在案，因認原告之行為已符合政府採購法第31條第 2項第8款（按被告103年11月10日函誤繕為政府採購法第31條第1項第8款）及工程會101年4月10日函釋：「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，關於違背職務之行為，對辦理採購之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，乃政府採購法第31條第2項第8款有影響採購公正之違反法令行為。」之內容，已構成政府採購法第31條第2項第8款規定之情事，而向原告追繳系爭二採購案押標金分別為 5萬5萬5千元及13萬元整，業據兩造陳明在卷，並已如前所認。
則本院揆諸首揭說明，上開工程會101年4月10日函釋，具有法規命令之性質，應自該函釋發布生效後之具體個案始有適用，然工程會101年4月10日函釋之作成係於本件原告於99年1月間投標行為時間之後，被告原處分引用之工程會該函，係以工程會於原告行為後，所發布之法規命令，為其向原告追繳系爭押標金之依據，有違法律安定性之法治國家原則，自有違誤；且該函釋又係90年1月1日行政程序法施行後作成，依行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布程序，應刊登政府公報或新聞紙，始發生效力。惟此函釋僅揭示於全國政府機關電子公佈欄，並未以書面之政府公報或新聞紙發布，不能認已踐行發布程序，自不生法規命令之效力，是工程會以該函釋所為上開認定，尚未發生效力。因此，不論原告代表人林洽權期約、行賄公務員之罪是否成立，原處分援引此函釋，認原告該當於政府採購法第31條第2項第8款所謂影響採購公正之違反法令行為，而為系爭採購案押標金之追繳依據，即非合法。
(四)至於被告雖再以依工程會104年10月20日工程企字第00000000000號函說明略以「...101年4月10日計5函所認定之情形，已涵蓋於89年1月19日函所認定之情形，爰請以89年1月19日函為通知，…」，主張本件原處分經新北市政府採購申訴審議委員會審議判斷為誤引工程會101年4月10日函，而主張以該上開89年1月19日函釋即工程會89年1月19日（89）工程企字第00000000號（見本院卷第75頁至第76頁，下簡稱工程會89年1月19日函釋），作為支持原處分之理由。惟查：
(1)觀諸工程會 89年1月19日函釋，乃係針對工程會辦理「中醫藥典籍電子資料庫計畫」招標，發現投標廠商之押標金本票連號之問題，所為個案之函釋，於本案情形已屬有間。
(2)就該工程會89年1月19日函釋，發函時之政府採購法（87年5月27日制定公布）第50條第1項第3款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」、第 4款「偽造或變造投標文件」及「涉有犯政府採購法第87條之罪」等行為類型，認定屬於同法第31條第2項第8款之「影響採購公正之違反法令行為」，固符合具體明確之要求；然將同法第48條第1項第2款「足以影響採購公正之違法或不當行為」，認定為同法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，變成「『足以影響採購公正之違法或不當行為』屬於『有影響採購公正之違反法令行為』，甚而被告審議判斷再爰引該政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，再認為屬於『有影響採購公正之違反法令行為』，不但語詞重覆，且均係以抽象內容補充構成政府採購法第31條第2項第8款發生不予發還或追繳押標金法律效果之構成要件，自該「抽象認定」不足以得知其欲將何種特定行為類型，列為該款之「影響採購公正之違反法令行為」，此部分之「認定」並不具體明確，不生該款之認定效果。本件依桃園地院刑事判決認定之事實，原告之代表人林洽權在系爭採購案有對公務員違背職務行求、期約賄賂行為，固應非議之，然工程會 89年1月19日函釋既未明確將此種行為類型，認定屬於政府採購法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，即不得以該函釋認原告有該款之影響採購公正之違反法令行為。否則被告於系爭採購案之具體個案發生後，自行認定原告之行為該當於同法第48條第1項第2款或第50條第1項第7款，如果能再依工程會 89年1月19日函釋，認為該當於同法第31條第2項第8款，豈不是由行政機關臨案自行決定是否構成政府採購法第31條第2項第8款對廠商不予發還或追繳押標金，不但有違法律安定性及預見可能性之法治國家原則，亦有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨（第1條參照）；且上開工程會89年1月19日函釋係就投標廠商有「經招標機關發現有足以影響採購公正之違法或不當行為」（政府採購法第48條第1項第2款）、「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」（政府採購法第50條第1項第3款）、「偽造或變造投標文件」（政府採購法第50條第1項第4款）、「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」（政府採購法第50條第1項第5款），或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為。而其中「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」、「偽造或變造投標文件」、「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪之情形，固屬特定之行為類型，惟經與本件係由原告代表人對招標機關辦理採購之公務員有行賄及合意規格綁標之行為態樣相較，並非屬同一行為態樣，自無從援引為原處分追繳系爭押標金之依據。又其中「經招標機關發現有足以影響採購公正之違法或不當行為」，顯已違反司法院釋字第524號解釋轉委任禁止原則（或稱再授權禁止原則）之意旨，而非適法。且其委由招標機關於具體個案發生後，先行認定個案廠商之行為是否為足以影響採購公正之違法或不當行為，再據以補充政府採購法第 31條第2項第 8款之空白構成要件，復將該個案事實涵攝於政府採購法第31條第2項第8款之法定構成要件，而推出結論。觀察上開法規範之解釋及適用，可知該具體個案事實忽焉成為抽象規範之補充空白構成要件（大前提），忽焉成為規範對象之具體社會生活事實（小前提），明顯欠缺法規範之可預見性，紊亂法律適用之涵攝過程，而與法治國原則有違。則本件自無從援引工程會89年 1月19日函釋內容，而為不利於原告之認定，此並有兩造另案臺北高等行政法院104年度訴字第1694號確定判決足參。
(五)本院綜上為認，依該政府採購法第48條第1項第2款或第50條第1項第7款不予開標決標之條文逕以不確定法律概念作為法律構成要件，而同法第31條第2項第8款不予發還押標金或追繳之條文則要求事先經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為後，始得依此作為追繳押標金之依據，衡諸其規範方式及密度之不同，無非係考量前者係影響廠商是否可以締約之權益，後者卻發生剝奪廠商財產權之效果，故立法者乃明確授權要求主管機關應事先將行為態樣特定具體化，以避免受規範之廠商難以預見、評估參與政府採購之風險，而影響廠商之投標意願，反不利採購之效率、功能與品質。被告所為追繳系爭押標金之原處分，係以原告行為後之工程會101年4月10日函釋，作為對原告追繳系爭押標金之依據，已非適法，被告嗣再更正以前揭工程會89年 1月19日函釋，仍非屬工程會認定投標廠商或其相關人員向招標機關負責採購人員行賄或合意規格綁標之特定行為態樣，非屬政府採購法第31條第2項第8款所定影響採購公正之違反法令行為，則被告於申訴審議判斷審理中援引前揭函釋作為補充認定原告代表人之前揭行為，該當該款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之要件，而據以作成向原告追繳系爭押標金之行政處分，即有違誤，難謂適法，異議處理及申訴審議判予以維持原處分，亦有未合。為此，原告訴請原處分（即被告103年11月10日新北醫行字第00000000000號函及 103年12月29日新北醫行字第0000000000號函）、異議處理結果（即被告104年1月13日新北醫行字第0000000000號函）及申訴審議判斷有關追繳「手提式心臟血管彩色超音波機組1組」及「24小時心電圖分析系統1套」二案押標金部分，均予撤銷，為有理由，應予准許。
(六)本件判決基礎事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審核後，或與本案爭點無涉，或對於本件判決結果不生影響，爰無庸一一再加論述，爰併敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
行政訴訟庭 法 官 楊志勇上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並依法繳納上訴費用新台幣3000元。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。
書記官 葉芷廷中 華 民 國 105 年 7 月 28 日