臺灣新北地方法院行政訴訟判決 106年度簡字第58號
106年6月13日辯論終結原 告 方麗晴被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫(市長)住同上訴訟代理人 簡民昂訴訟代理人 田祐瑋上列當事人間因就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國106年3月9日勞動法訴字第1050021850號訴願決定，提起行政訴訟，，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件因屬不服被告105年 8月1日新北府勞外字第1051418514號就業服務法罰鍰裁處書所裁處原告新臺幣（下同）15萬元罰鍰而涉訟，是本件爭訟之罰鍰數額既在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第2項第 2款規定，應依簡易訴訟程序進行之，核先敘明。
二、事實概要：原告非法容留因行蹤不明且許可失效之印尼籍外國人Z000 000000（以下稱U君，護照號碼：M0000000），於其所承攬之室內裝修工程址處（地址：新北市○○區○○路○○巷○○號12樓內）從事清潔之工作。案經內政部移民署北區事務大隊新北市專勤隊（以下稱新北市專勤隊）於105 年1月8 日8 時許，在新北市○○區○○路一段134 巷口實施查察，經當場查獲U 君，由該U 君表示曾於103 年5 月21日及22日在新北市○○區○○路○○巷○○號12樓內從事清潔之工作，乃經查獲上情，為此被告即原處分機關審認後，乃依就業服務法第44條及第63條第1 項規定，以105 年8 月1 日新北府勞外字第1051418514號就業服務法罰鍰裁處書（下稱原處分），裁處原告罰鍰15萬元整。原告不服原處分提起訴願，經遭勞動部以106 年3 月9 日勞動法訴字第1050021850號訴願決定駁回（下稱訴願決定），為此乃提起本件行政撤銷訴訟。
三、原告主張：
(一)緣原告於 103年間向施姓業主承攬新北市○○區○○路住宅裝修工程，於裝修完竣後，由下包工頭將工地清潔工作交由可琳有限公司陳嬌娥承攬；又內政部移民署新北市專勤隊查獲逃逸之印尼籍外勞Z000 000000（下稱U君），專勤隊根據
U 君供述，將前述工地清潔工作乙節，函請被告審認。被告未詳究原委即遽認原告有違反就業服務法第44條規定事實，裁處原告15萬元罰鍰，原告不服向勞動部提起訴願，遭駁回，因而向鈞院提起本件訴訟，合先敘明。
(二)查可琳有限公司係於94年 11月6日由被告核准設立，營業項目有「建築物清潔服務、廢棄物清除……等等」；又該公司負責人林曉慧係陳嬌娥之女兒，可琳有限公司對外事務均由陳嬌娥處理、掌控。被告依據專勤隊之書函，於裁處書認定原告「難辭未善盡管理監督之責」；勞動部於訴願決定書略謂「原告縱無故意，亦有過失」云云，實難令原告折服。
(三)可琳有限公司係經被告核准設立，其營業項目有「廢棄物清除」，今原告將工地廢棄物清潔交由合法設立之清潔公司清潔，有何「難辭未善盡管理監督之責」？被告於裁處書中認定原告有上述「難辭未善盡管理監督之責」（詳見被告裁處書，「說明欄」第四項理由及法律依據第二款），卻未說明認定被告「難辭未善盡管理監督之責」之理由；按工程實務慣例，定作人（業主）所關心者厥為工程品質，是否按圖施工及工程進度，至於下包承攬人如何僱用勞工，非其所能過問，其對於工人亦無選任、監督、管理、指揮、查核等權限，若依被告認定方式，對於工程界而言，將是災難的開始，舉凡定作人將工程交由下包承攬，定作人必需對下包承攬人所僱用之工人，進行所謂：「選任、監督、管理、指揮、查核」等，根本是不可能的事，且依法無據；再者「容留」必須以明知且故意為要件，始能成立，原告對可琳有限公司僱用之工人，既無查核身分之權，實無從知悉其僱用勞工之真實身分。被告逕以查獲逃逸外勞之供述，未查明原告是否明知、故意，亦無任何證據，即率以「難辭未善盡管理監督之責」為由，裁處原告罰鍰，即有行政處分之擅斷，被告之裁處書難謂是「適法之行政處分。」
(四)按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」所稱「故意」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言。其判斷標準，乃行為人之「明知」、「預見」等認識範圍，原則上均以「違反行政法上義務之構成要件事實」為準，至於有無違法性之認識，則非所問。又所謂「過失」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言。其注意程序之判斷標準，原則上以社會通念認係謹慎且認真之人為準，但如依法行為人應具備特別知識或能力者，則相應地提高其注意標準；至其注意範圍，原則上以「違反行政法上義務之構成要件事實」為其範圍，此從相關法規明文規定可知，如欠缺相關法規明文規定，則宜從「預見可能性」觀察，視該「違反行政法上義務之構成要件事實」是否客觀上可得認識而定其應注意範圍。本條之立法理由：「現代國家基於有責任始有處罰之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失，應無非難性及可歸責，故第 1項明定不予處罰」「現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加處罰時，應由國家負舉證責任，方為保障人權進步立法。」故對於違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰之行政罰（包含限制或禁止行為、剝奪或消滅資格、權利、影響名譽及警告性處分裁罰性之處分等）；均應由國家負舉證責任，證明「行為人有故意或過失」且於理由欄項下詳載認定之理由暨證據，始得謂「適法之行政處分」。
(五)行政程序法第 4條規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」、同法第 5條規定：「行政行為之內容應明確」、同法第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」、同法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」、同法第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」，又前行政法院（現改制為最高行政法院）39年判字第2號判例：「...行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」、同院71年判字第461號判決：「按認定事實應憑證據。所謂證據自以積極而恰當且對應證事實確能證明者，始足當之，自非僅憑消極之迂迴證明可以推定應證事實之真偽。」。本件於被告行政調查時，原告已向被告詳盡陳述陳嬌娥承攬清潔之事，並提出陳嬌娥出具之證明書供參；再且被告亦知悉可琳有限公司之存在事實（勞動部訴願決定書「理由欄」第二項，第 3頁第20行）。然被告在辦理本件就業服務法案件時，未遵依上揭行政程序法之相關規定，依法應對於有利於原告部分依職權詳加調查，以釐清事實之真偽；故被告於製作原處分裁處書前，明顯違反前揭行政程序法之規定，對於有利於原告部分完全未依職權加以調查，所為之處分自難謂為適法之處分。
(六)依上說明，新北市專勤隊之調查筆錄，猶有若干可疑之處，被告就此疏未究明，新北市專勤隊檢陳之書面資料，不具證明原告違規事實存在之價值，本件被告豈可僅憑逃逸之印尼籍外勞Z000 000000之供述，即認定原告有非法容留U君從事工作之違規事實；被告以「難辭未善盡管理監督之責」為由，逕以原處分對原告裁處罰鍰，核有裁量濫用之違誤，且未於裁處書內載明認定「原告應罰之理由」告知原告，顯與行政罰法暨行政程序法明定之正當法律程序有違，被告其認事用法，尚有未洽。被告之原處分有諸多違誤之處，即屬無可維持，訴願決定未予糾正，核有未合。
(七)被告證據取得有重大瑕疵，原告是陪業主主動到新北專勤隊做筆錄，因為業主被移民署通知抓到外勞，從移民署出具的證據壹張沒有原告簽名，也沒有逃逸外勞的派工單，科員林小姐說那張派工單是從逃逸外勞身上找出來的，後來原告從司法院調出來非法廠商陳嬌娥之另案刑事判決，質疑派工單取得有重大瑕疵。被告都是用別人筆錄認定原告有違法事實，但沒有直接證據，原告沒有直接僱用逃逸外勞，原告是委託政府立案之合法廠商可琳有限公司來承攬，這個工程是幫熟識的阿姨施瑞婉，該室內裝修工程的地址是阿姨施瑞婉的地址，但原告不是承攬。被告應負舉證責任，被告對原告證據上的質疑都沒有積極舉證。過失的認定上，原告有不一樣的想法，原告認為原告沒有過失。原告有證人可以證明派工單是有很大的問題，常常是實際去施工的人員在派工單記載的不一樣。
(八)為此聲明：(1)訴願決定及原處分均撤銷。(2)訴訟費用由原告負擔。。
四、被告則以：
(一)按就業服務法第48條第 1項前段規定：「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。」、第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」違反前揭規定，依第63條第 1項前段規定，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。次按行政院勞工委員會（改制後為勞動部）91年9月11日勞職外字第0910205655號函釋，本法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」係指「自然人或法人」與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。
(二)查原告於起訴狀中表示：「容留」必須以明知且故意為要件，始能成立，原告對可琳有限公司僱用之工人，既無查核身分之權，實無從知悉僱用勞工之真實身分。並表示被告逕以查獲逃逸外勞之供述，即率以「難辭未善盡管理監督之責」為由裁處原告罰鍰，且原告已提出已將清潔工作交由陳嬌娥承攬，並提出書面說明，被告未依職權詳加調查有利於原告之部分而違反行政程序法第36條及第43條規定。並主張被告僅依憑新北市專勤隊所提供U君之調查筆錄認定原告違法。
(三)惟查依據就業服務法第44條並無規定容留須以明知且故意為要件，故仍須依照行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」。且依據台中高等行政法院95年2月16日95年度簡字第131號判決解釋略以：「....是以，營業人將工作發包予第三人，由第三人僱人於營業人提供之處所從事勞務，則該營業人對於第三人所僱請之外國人是否具有合法之工作許可，自不能不盡其注意義務，殊無以外包契約存在資為免責之論據；否則受強制禁止規定可藉由私法契約規避，則豈非使該規定成為具文，此自非就業服務法第44條之立法本意。....」故原告應對於進入承攬範圍工作人員之身分應進行查核以釐清是否得於承攬範圍內工作，並對派遣勞工身分合法性與否具有相當之注意義務。且依據新北市專勤隊調查筆錄，原告自承事前未注意查證清潔人身分，只於事後前往現場檢查完成狀況，證明原告容留U君於承攬地點工作一節，縱非故意仍有過失。
(三)次查行政院勞工委員會（改制後為勞動部）91年 9月11日勞職外字第0910205655號函釋本法第44條旨意，係指「自然人或法人」與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。且依據新北市專勤隊105年4月29日移署北新勤妍字第1058033389號書函，原告於新北市專勤隊調查筆錄坦承有與陳嬌娥約定由其處理該址處清潔工作，且依據王小龍及陳嬌娥之調查筆錄，渠等確實有指派 U君至原告承攬之室內裝修工程址處從事工作，且U 君於新北市專勤隊調查筆錄確認其於原告承攬之室內裝修工程址處從事工作，另新北市專勤隊曾帶U 君至現場確認工作地點無誤。
被告依據行政程序法第43條規定，認定U 君於原告承攬之室內裝修工程址處從清潔工作一節應無違誤，且原告消極容認
U 君逕行進入承攬範圍雖非故意但仍有過失，自不得以不知及無從查驗派遣人員身分據為免責之事由。即無行政罰法所規定之減輕或免罰之適用，本府依行政罰法第18條規定審酌後予以裁處，並無違法或不當。綜上論結，本件原告違法事實至為明確，原告所訴無理由。
(四)為此聲明：(1)駁回原告之訴。(2)訴訟費用由原告負擔。
五、經查事實概要欄所述，由新北市專勤隊於105年1月8日8時許，在新北市○○區○○路一段134巷口實施查察，當場查獲U君，而由該 U君表示曾於103年5月21日及22日在新北市○○區○○路○○巷○○號12樓內從事清潔工作之事，固有被告所提新北市專勤隊105年4月29日移署北勤妍字第1058033389號函文、內政部外人居停留查詢外勞明細內容、 U君調查筆錄、原告調查筆錄、陳嬌娥調查筆錄及工作地點簽認單等為憑（參見本院卷第103頁至第130頁），然本案依兩造之主張，其主要之爭點，經核乃為上開外勞 U君雖供陳有於103年5月21日及22日在新北市○○區○○路○○巷○○號12樓內從事清潔工作之事，然原告是否有故意或過失容留該行蹤不明且許可失效之印尼籍外國人 U君於該處工作之主觀可歸責事由？原處分認事用法有無違誤？茲就本院之判斷論述於下。
六、本院之判斷：
(一)按就業服務法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」、 第48條第1項本文規定：「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。」、第57條第 1款規定：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。......。」，另同法第63條第1項則規定：「違反......第57條第1款......規定者，處新臺幣 15萬元以上75萬元以下罰鍰。」。
(二)然按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」其中所謂故意，係指行為人對於構成違規之事實及該事實係屬違規，明知並有意使其發生者（直接故意），或行為人對於構成違規之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，且知悉該事實係屬違規者（間接故意）而言；所謂過失係指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者（無認識之過失），或行為人對於構成違規之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者（有認識之過失）而言。至於行政機關依法應作成行政處分者，除有法規之依據外，即應依職權調查證據，對當事人有利及不利事項一律注意，並斟酌當事人及相關人員之陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，以作為處分或其他行政行為之根據（此有行政程序法第36條、第43條足資參照）。又認定事實應依證據，無證據尚不得以擬制方式推測事實，此為依職權調查證據認定事實之共通法則。故行政機關本應依職權調查證據以證明違規事實之存在，始能據以作成負擔處分。據此，行政機關對於作成處分違規事實之存在負有舉證責任，受處分人並無證明自己無違規事實存在之責任，因而尚不能以其未提出對自己有利之資料，即推定其違規事實存在。
(三)經查，本件被告雖認原告有於事實概要欄所述時地，容留 U君在新北市○○區○○路○○巷○○號12樓內從事清潔工作，而據以原處分裁罰原告乙事。然查：
(1)就原處分如何採認原告本案違規事實有何歸責之事由乙節，原處分於其事實理由中（見原處分書）僅揭示行政院勞工委員會（改制後為勞動部）91年9月11日勞職外字第0910205655號函釋表明本法第 44條所稱「任何人不得非法容留外國人從事工作」係指「自然人或法人」與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。並以受裁處人之原告於調查筆錄及陳述書均表示係經由電話聯絡陳嬌娥，由其派人至所承包之裝潢地點進行清潔工作，且經王小龍及陳嬌娥於調查筆錄確認有指派 U君至受裁處人所承攬之地點從事清潔工作，且新北市專勤隊曾帶 U君至現場確認工作地點等事實為敘述（見原處分書說明四、理由及法律依據(一)、(二)）；惟對於受處分人即原告就被告裁罰認定之事實，則未具體指摘其有何故意或過失容留該外國人 U君工作之理由，即遽於原處分說明四、理由及法律依據（三）中逕謂「受裁處人就本案違法事實，難謂無違反本法第44條規定之過失」（可參見原處分書所載），被告就本案作成處分之違規事實存在雖經舉證表明，然就本案違規人有何過失乙節，則未見其敘明理由，而有可議。
(2)經原告就原處分提起訴願後，被告機關雖就本案原告有何過失乙節，答辯意旨（見被告訴願答辯書第4頁所載）略以；訴願人對於其所屬承包商、承攬人或派遣人力等，進入從事工作之人即有指揮、監督及管理之責，因此訴願人對於上開進入承攬工作範圍合法工作人員之身分應進行查核以釐清是否得於承攬範圍內合法工作，......惟清潔工作是否需完成，仍需要訴願人進行確認，且衡諸一般經驗論理法則，訴願人對其承攬之工作場所具有管領權，對於派遣勞工身分合法性與否具有相當之注意義務，訴願人消極容忍工作人員進入承攬範圍難謂無過失，自不得以不知派遣人員身分據為免責之事由等語為憑。
(3)然原告則堅詞主張以其將工地廢棄物清潔交由合法設立之可琳有限公司清潔，對於下包承攬人如何僱用勞工，非其所能過問，無選任、監督、管理、指揮、查核等權限，原告對可琳有限公司僱用之工人，無查核身分之權，實無從知悉其僱用勞工之真實身分為憑。而查：
①依新北市專勤隊105年 3月1日之調查筆錄，原告固陳稱略以
：「（問：新北市○○區○○路○○巷○○號12樓址處【經當場提示外勞指證工作地點照片影像供閱】，妳有無負責該址的裝修工程？妳是否有跟屋主施瑞婉簽訂契約？能否提供書面資料以證？該工程多久清掃廢棄物 1次？是否妳自行派清潔工清掃廢棄物？）答：有，我幫忙屋主找工人來裝修。我沒有跟屋主簽訂契約。」等情（見本院卷第118頁至第119頁），而坦承有幫該址處之屋主施瑞婉找尋工人裝修乙事。然就其是否自行派（調）清潔工清掃廢棄物乙節，則表明不是其自行派調，其本人不在現場。並就「（問：承上，該工程打掃清潔工作是否確定委由下包承攬？該下包清潔公司名稱為何？聯絡人及連絡電話？能否提供書面資料以證？該下包清潔公司與妳何時簽妥承攬清潔契約？）答：是。我都交由工頭負責，由工頭推薦 1位阿娥負責清潔工作，我不清楚阿娥是否有設立清潔公司，都是由工頭與阿娥聯繫。當時是工頭介紹阿娥，工作也都由工頭與阿娥聯繫。沒有簽訂契約，工作都由工頭與阿娥聯繫。），並表明沒見過阿娥本人，不清楚照片是否他本人。」等情（見本院卷 第119頁），是以上情可知，對於在新北市○○區○○路○○巷○○號12樓址處為清潔工作之人員，原告係交由其工頭辦理，則對於其工頭所另僱請之清潔人員是否為非法未經許可之外國人，進而有容留於上址清潔工作之事，就原告而言理應監督防止，避免招致可能有過失容留之違法事由（亦即，以被告於本案訴訟中所執該本院卷第187頁至第193頁之台中高等行政法院95年度簡字第131號判決雖揭示略以：「...營業人將工作發包予第三人，由第三人僱人於營業人提供之處所從事勞務，則該營業人對於第三人所僱請之外國人是否具有合法之工作許可，自不能不盡其注意義務，殊無以外包契約存在資為免責之論據；否則受強制禁止規定可藉由私法契約規避，則豈非使該規定成為具文，此自非就業服務法第44條之立法本意。....」，詳後再敘明）為是。
②然承上，本案原告對於在該新北市○○區○○路○○巷○○號12
樓址處為清潔工作之人員，交由其工頭辦理後，該工頭乃委由另合法設立之廢棄物清除、處理業之可琳有限公司為處理，原告並不知悉該可琳有限公司，亦不認識該可琳有限公司實際處理之人員陳嬌娥，此除有該可琳有限公司之公司登記資料查詢、請款單及陳嬌娥所立證明書可憑外（分見本院卷第39頁、第41頁及第43頁），並有原告前揭於新北市專勤隊之調查筆錄供證及新北市專勤隊105年 4月3日調查筆錄由訴外人陳嬌娥所陳該可琳有限公司為其女兒登記為負責人，實質業務承攬由其全權處理，並坦承有承攬新北市○○區○○路○○巷○○號12樓址處之清潔工作，惟就查獲之 U君於該址從事清潔工作，則復表明其係交由下包王小龍，不知道王小龍派何人前往工作等情（見本院卷第127頁至第128頁）為憑。
③此外，再據新北市專勤隊105年4月14日調查筆錄由訴外人王
小龍所陳稱略以：「（問：U 君於偵訊時坦承行方不明期間於103年5月21日、22日至新北市○○區○○路○○巷○○號12樓址處從事清潔打掃工作係由你所介紹，你如何得知該址工作機會？）答：當天早上我打電話問陳嬌娥有無工作機會，陳嬌娥給我這個地址。（問：陳嬌娥如何承接該址清潔工作？）答：陳嬌娥有開清潔公司，名為可琳清潔公司，承接清潔工作是陳嬌娥公司業務，承接細節她不會告訴我。（問：承上，陳嬌娥與你約定當日媒合幾人前往該址清潔？）答：依據103年5月21日、22日簽認單載明103年 5月21日簽認單4名清潔工，103 年5 月22日簽認單2 名清潔工，簽認單中....派的工只有103 年5 月21日及103 年5 月22日簽認單有我女朋友U 君的名字，我只能確定我女朋友U 君有去，其他英文名字有可能是我女朋友U 君帶去，也可能不是，我無法確定。」等情（見本院卷第124 頁），由此可知，該前往系爭址處從事清潔工作之U 君，乃係由向可琳有限公司取得工作機會之王小龍，自行派遣其女友U 君前往該址工作，此復核與
U 君經新北市專勤隊帶往新北市○○區○○路○○巷○○號12樓指認工作處所時，亦供稱「我沒有看到屋主或曾留（僱）用妳打掃之人或支付你薪資之人。工作是王小龍媒介的。」（見本院卷第124 頁）相符。
④綜上可知，本案原告對於在該新北市○○區○○路○○巷○○號
12樓址處為清潔工作之人員，交由其工頭辦理後，該工頭乃委由另合法設立之廢棄物清除、處理業之可琳有限公司為處理，原告並不知悉該可琳有限公司，亦不認識可琳有限公司實際處理之人員陳嬌娥，再由向可琳有限公司取得工作機會之王小龍，自行派遣其女友 U君前往該址工作之事實，應可採認。從而，本案依該可琳有限公司之陳嬌娥從事清潔營業工作，縱可依被告所執之台中高等行政法院95年度簡字第13
1 號判決所揭示略以營業人（可琳有限公司之陳嬌娥）將工作發包予第三人（王小龍），由第三人（王小龍）僱人於營業人提供之處所從事勞務，而得認該營業人（可琳有限公司之陳嬌娥）對於第三人（王小龍）所僱請之外國人是否具有合法之工作許可，自不能不盡其注意義務（陳嬌娥及王小龍，業經另案刑事簡易判決即台灣台北地方法院 105年度審簡字第1742號判決，以渠等有共同圖營利而違反任何人不得媒介外國人非法為他人工作遭判刑在案）；然就原告本案新北市○○區○○路○○巷○○號12樓址處為清潔工作之人員，交由其工頭辦理後，如前所述，雖對於其工頭所另僱請之清潔人員是否為非法未經許可之外國人，進而容留於上址清潔工作，就原告而言理應避免防止，以免招致過失之違法事由，然其工頭既已再委由另合法設立之廢棄物清除、處理業之可琳有限公司為清潔，對於該可琳有限公之下包承攬人即王小龍如何僱用派遣勞工，實已非原告所能過問及查核，難期待原告就向可琳有限公司取得工作機會之王小龍，因有自行派遣其女友 U君前往該址工作二日之實，遽而率認原告應對可琳有限公司、甚而無限延生對該王小龍所自行派遣女友 U君前往該址工作，有故意或過失容留之主觀可歸責事由自明。
(四)至於被告本案訴訟答辯所補充前揭台中高等行政法院95年度簡字第131 號判決理由，其與本案個案事實本非相同，雖該台中高等行政法院95年度簡字第131號判決揭示略以：「...營業人將工作發包予第三人，由第三人僱人於營業人提供之處所從事勞務，則該營業人對於第三人所僱請之外國人是否具有合法之工作許可，自不能不盡其注意義務，殊無以外包契約存在資為免責之論據；否則受強制禁止規定可藉由私法契約規避，則豈非使該規定成為具文，此自非就業服務法第44條之立法本意。....」，然其意旨無非乃在於避免當事人以外包契約存在，即藉由私法契約，規避營業人將工作發包予第三人，而免其對於第三人僱請外國人是否具有合法之工作許可之注意義務。對於本案原告發包或僱請工頭，然該工頭轉包於可琳有限公司之陳嬌娥後，陳嬌娥再轉包予王小龍，而王小龍再為僱用派遣U 君之情事而言；對於營業人即可琳有限公司之陳嬌娥，再轉包予王小龍（第三人）所對於第三人（即王小龍）所僱用派遣之外國人即U 君是否具有合法之工作許可注意義務，以被告所持上開判決見解或可肯認。然就於營業人承攬後，為轉包，經次承攬人再轉包，就再承攬人所僱用派遣聘顧之勞工，於營業人是否客觀上可期待其查核再承攬人所聘僱派遣之勞工是否具有合法工作許可之注意義務，即有可議，理當不可無限延生，而應具體個案判斷營業人對於查獲經在其工作地點工作之外國人，是否有故意或過失容留為認，始允為合理，以免率斷。此參諸被告所再執行政院勞工委員會（改制後為勞動部）91年9 月11日勞職外字第0910205655號函釋本法第44條旨意，所稱係指「自然人或法人」與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。乃係就該容留之行為態樣，排除自然人或法人與外國人間存有聘僱關係之情形，就聘僱外國人工作關係存在時，其行為本質上當然含有容留其工作之理；至於容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言，是否有未依本法及相關法令規定申請許可，或是否具有故意或過失之可歸責事由，亦當依具體事實認定為是，本院特再敘明。
(五)本院綜上所認，原處分以新北市專勤隊於105年1月8日8時許，在新北市○○區○○路1段134巷口實施查察，經當場查獲U君，由該U君表示曾於103年5月21日及22日在新北市○○區○○路○○巷○○號12樓內從事清潔之工作，未就該 U君之僱用派遣事實詳為查明審認，遽認本件原告有容留該行蹤不明且許可失效之印尼籍外國人 U君於該處工作之過失可歸責事由，容屬率斷有誤，難加採認，其所為原處分裁罰原告容有違誤，訴願決定未加糾正，亦有未洽，原告為此訴請撤銷原處分及訴願決定，乃屬有理由，應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審核後，或與本案爭點無涉，或對於本件判決結果不生影響，爰無庸一一再加論述，爰併敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
行政訴訟庭 法 官 楊志勇上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並依法繳納上訴費用新台幣3000元。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。
書記官 葉芷廷中 華 民 國 106 年 6 月 29 日