臺灣新北地方法院行政訴訟裁定 106年度全字第2號聲 請 人 汪成華相 對 人 新北市政府市場處代 表 人 謝俊隆上列當事人間因市場攤位使用事件，聲請人聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第298 條第2 項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」，據之，其要件有三：
（一）公法上法律關係發生爭執：
1、如爭執之公法上法律關係所由發生的事件已終結，即無再為定暫時狀態處分之必要（參照最高行政法院101 年度裁字第573 號裁定意旨）。
2、爭執之公法上法律關係本身須具備訟爭性，如系爭公法上法律關係已經確定，而無法再以通常救濟途徑予以變更或撤銷時，自無聲請定暫時狀態處分之餘地。
3、公法上法律關係之爭執應限於假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係，而不及於與該法律關係相牽涉之其他公法上法律關係。
4、有爭執之公法上法律關係，須為公法上金錢請求以外、適於為行政訴訟標的，而有繼續性者，亦即該法律關係在定暫時狀態處分裁定後仍繼續存在，聲請人得在本案執行前依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務之情形，始足當之。
5、聲請人爭執的公法法律關係並不以由特定法律行為形成，或因事實行為所導致者為限，基於特定身分依法所享有之權利亦包含在內。
（二）為防止發生重大之損害或避免急迫之危險：所謂「重大之損害」應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之（參照最高行政法院105 年度裁字第831 號、第832 號裁定意旨）。反之若屬個案之危險或損害，依照一般社會通念能以金錢賠償或回復時，即難謂有急迫危險或重大損害，因此無聲請為定暫時狀態處分之必要（參照最高行政法院10
5 年度裁字第170 號、第169 號裁定意旨）。所稱「急迫之危險」，係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言。
（三）行政法院認為有定暫時狀態之必要。法院審查有無「必要」，通常先直接判斷聲請人所依據的本案請求是否有理由，即關於定暫時狀態處分必要性之審查，聲請人聲請法院定暫時狀態之處分內容，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。尤其關於滿足性處分可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力。基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高時，始得謂有必要性（參照最高行政法院105 年度裁字第819 號、第780 號、第37號裁定意旨）。若有必要性則進一步採取「利益衡量」方式檢驗前開定暫時狀態之「必要」。即以前述「急迫之危險」的認定，以及採取利益衡量觀點判斷「重大之損害」是否存在為依據，如個案具有「急迫之危險」與「重大之損害」，即認為有定暫時狀態之必要，因此必要與否之判斷關鍵仍在預測評估是否可能發生「重大之損害」（參照最高行政法院105 年度裁字第512 號裁定意旨）。
（四）再依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定可知，假處分請求及原因，應釋明之。聲請人如未能就假處分請求及原因予以釋明，其聲請自難予以准許（參照最高行政法院105年度裁字第831號、第832 號裁定意旨）。因此提起定暫時狀態處分之聲請人應履行法律規定「釋明」義務，即聲請人對於爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應向法院提出可供即時調查之證據，而就事實上主張之釋明，得使用一切可使法院信其主張為真實之證據，但仍以依證據之性質得即時調查者為限。因此聲請人聲請若不符合前述要件或未能釋明，法院自應以裁定駁回聲請人之聲請。
二、本件聲請意旨略以：聲請人分別於民國（下同）106 年1 月19日、同年1 月20日（於契約限定之一個月內）已經繳納使用費用，依照與新北市政府市場處訂立公法契約，使用期限至106 年12月31日止。市場管理員卻於106 年2 月14日片面貼出勒令撤攤通知書
1 份，不准聲請人繼續使用攤（鋪）位，並勒令使用人須於
106 年2 月19日前搬清私人物品，否則將於106 年2 月21日上午9 點強制執行使用人財產。聲請人貸款創業，此舉恐將造成聲請人生活陷入困境，但是依上開公法契約之約定，聲請人自得繼續使用攤（鋪）位至106 年年底。為此，聲請人聲請裁定准許定暫時繼續使用攤（鋪）位狀態之假處分，並命相對人勿作出任何、侵占、丟棄使用人私人財物之處分。
三、經查：
（一）聲請人與相對人間訂有「新北市市場攤（鋪）位使用契約書」（攤〈鋪〉位所在地：新北市永（中）和區民享公有零售市場百貨及飲食類00-00-0-0-A003號，使用期間：自
106 年1 月1 日至106 年12月31日止），嗣經相對人稽查結果，自106 年1 月1 日起至2 月10日間，扣除市場休市，聲請人所使用之上開攤（鋪）位未經核准共停業逾1 個月（其間相對人亦分別於106 年1 月13日、106 年2 月10日開立「市場違規勸告單」），相對人乃以106 年2 月10日新北市市字第1063521256號函通知聲請人應於106 年2月14日前改正，惟聲請人仍未改正，嗣相對人遂依零售市場管理條例第23條（第6 款）、新北市市場攤（鋪）位使用契約書第9 條（第3 款後段）等規定，以106 年2 月15日新北市市字第1063521377號函通知聲請人自106 年2 月15日起廢止攤（鋪）位使用並終止契約，收回攤（鋪）位，此等事實有新北市市場攤（鋪）位使用契約書影本1 份、市場違規勸告單影本2 紙、營業情形稽查照片影本1 份、營業情形記錄影本1 紙2 紙、相對人106 年2 月10日新北市市字第1063521256號函影本1 份、相對人106 年2 月15日新北市市字第1063521377號函影本1 份在卷足憑。查零售市場管理條例第23條第6 款規定：「公有市場攤（鋪）位使用人有下列情事之一，經書面限期改正，屆期未改正者，廢止攤（鋪）位使用，並終止契約，收回攤（鋪）位：
六、未經核准擅自停業，一年內累計逾一個月者。」，另前揭聲請人與相對人間所訂立之「新北市市場攤（鋪）位使用契約書」第9 條第3 款後段亦規定：「使用人有下列情事之一，經書面限期改正，屆期未改正者，廢止攤（鋪）位使用，並終止契約，收回攤（鋪）位：三、．．．．；或未經核准擅自停業，1 年內累計逾1 個月者。」，是相對人基於上開事實而廢止該攤（鋪）位使用，並終止契約，收回攤（鋪）位，揆諸該等規定，洵非無據，然聲請人就之並無陳述及釋明相對人廢止攤（鋪）位使用，並終止契約，收回攤（鋪）位有何違法或與契約約定不符之情事，是聲請人本案權利存在之蓋然性即屬非高，故難認有准許定暫時狀態處分之必要性。
（二）又本件聲請人若因相對人廢止攤（鋪）位使用，並終止契約，收回攤（鋪）位及移置遺留物品，則其因之固將受有喪失營業所得或有財物之損失；惟此依照一般社會通念尚非不能以金錢賠償或回復時，故難謂有急迫危險或重大損害，揆諸上開說明，自亦無准予為定暫時狀態處分之必要。
四、綜上所述，本件依聲請意旨所述及所檢附之證據，核與行政訴訟法第298 條第2 項所定定暫時狀態處分之要件不符，於法未合，應予駁回。
五、至於聲請人於聲請狀請求「撤銷相對人於106 年12（應係「
2 」之誤繕）月21日上午9 點勒令使用人攤（鋪）位之原處分」部分，則由本院另行審理。
六、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 18 日
行政訴訟庭 法 官 陳鴻清上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
書記官 彭姿靜中 華 民 國 106 年 2 月 18 日