臺灣新北地方法院行政訴訟判決 108年度簡字第17號
108年4月25日辯論終結原 告 陸軍裝甲第五八四旅代 表 人 楊建基訴訟代理人 邱嘉祥
許博喻莊曜瑋（兼送達代收人）被 告 莊惟政
莊國龍上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、被告乙○○應給付原告新臺幣柒萬玖仟捌佰伍拾玖元及自民國一百零八年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告乙○○負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、本件屬公法上財產關係之訴訟，且其標的金額在新臺幣（下同）40萬元以下（本件金額為79,859元），依行政訴訟法第
229 條第2 項第3 款規定，應適用同法第2 編第2 章規定之簡易訴訟程序。
二、被告乙○○、甲○○經合法通知（見本院卷第133 頁、第13
5 頁之本院行政訴訟庭送達證書），未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、爭訟概要：緣被告乙○○於民國（下同）104 年6 月17日服役於原告所屬單位（經國防部陸軍司令部於104 年6 月30日以國陸人整字第0000000000號令核定轉服志願士兵現役4 年），並由被告甲○○（即被告乙○○之父親）擔任其保證人出具保證書，以保證被告乙○○在履行志願士兵役時，如於核定起役之日起3 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役，且經評審不適服志願士兵，又未服滿志願士兵現役最少年限者，應依「志願士兵不適服現役賠償辦法」規定連帶負責賠償。
嗣因被告乙○○於服役10個月時即提出不適服志願士兵申請，經國防部陸軍司令部105 年3 月10日國陸人勤字第0000000000號令核定被告乙○○「不適服現役」退伍，並於105 年
4 月1 日零時生效。原告乃依「志願士兵不適服現役賠償辦法」第2 條、第3 條規定計算，認定被告乙○○應履行服役年限最少4 年而實際上僅服役10個月，依比例計算後被告乙○○應償還不適服現役賠償79,859元。原告爰於107 年2 月
1 日以陸六泓保字第0000000000號函文向被告乙○○催繳返還上開款項（於107 年7 月5 日由被告甲○○收受），惟迄今未見回覆，顯見被告不欲償還該筆賠償金額，為此乃提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
1、被告乙○○原為常備兵役軍事訓練第24梯訓員，因於新兵訓練期間依「國軍104 年志願士兵甄選簡章」第1 點第11款、第7 點第4 款第2 目、第11點第2 款第3 目規定，報名轉服志願士兵，約定經基礎訓練成績合格者，自核定服志願士兵之日起，服志願士兵現役4 年，支領志願士兵薪給，志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並由被告甲○○擔任保證人出具「保證書」，保證士兵發生賠償義務，連帶負賠償責任，經國防部陸軍司令部於10
4 年6 月30日以國陸人整字第0000000000號令，核定被告乙○○於104 年6 月17日轉服志願士兵生效，並自生效日起服現役4 年。
2、案因被告乙○○未服滿志願士兵現役最少年限4 年，即以「個人因素」申請不適服志願士兵，國防部陸軍司令部依被告乙○○所請，按「志願士兵服役條例」第5 條之1 規定，於105 年3 月10日以國陸人勤字第0000000000號令核定被告乙○○「不適服現役退伍」，自105 年4 月1 日零時生效，依「志願士兵服役條例」及「志願士兵不適服現役賠償辦法」規定辦理下列事項：（一）未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役法第16條笫1 項第1 款所定役期者，直接轉服常備兵現役，期滿辦理退伍（二）經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇〈本俸、加給〉（三）若申請人及原保證人未履行前項賠償義務時，申請人及原保證人自願依行政程序法第148 條規定接受強制執行。前開國防部陸軍司令部令文說明第3 點並教示有關被告乙○○不適服賠款之數額計算（未服志願役月數計38個月，依被告乙○○核定志願士兵起役後，前3 個月受領待遇合計100,875元，按尚未服完法定役期之比例38/48 ，計算賠償金額為79,859元〈10萬875 元X38/48〉）、匯款時限及帳號，通知被告乙○○應於接獲通知之次日起，3 個月內繳清賠款，原告於105 年3 月16日依法送達被告乙○○收受後，被告仍拒不繳付賠款，復經原服役之丙00000000保修連（即原告轄屬部隊）於107 年2 月1 日以陸六泓保字第0000000000號函催請被告乙○○給付賠款，惟被告置若罔聞，迄今仍未能繳還賠款。
（二）聲明：被告乙○○、甲○○應連帶給付原告79,859元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。
三、被告乙○○、甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
（一）按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」，行政訴訟法第8 條第1 項定有明文；次按「志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上或於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於三個月內，依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：（一）應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第十六條第一項第一款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿退伍。（二）停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法第二十五條第三項規定，改徵集服替代役，期滿退役。（三）停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。前項不適服志願士兵人員，未服滿現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。」，106 年5 月3 日修正公布前（即被告乙○○不適服現役退伍時）之志願士兵服役條例第5 條之1 第1 項、第2項分別亦有明定；再按「本辦法依志願士兵服役條例第五條之一第二項規定訂定之。」、「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素一次受記大過二次以上處分。三、於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」、「有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給）。未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。」，志願士兵不適服現役賠償辦法第1 條、第2 條第1 項、第3 條分別定有明定，而上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5 條之
1 第2 項之明確授權而訂定，業經報請行政院核定，復未逾越母法授權之範圍及目的，本院自得予以適用。
（二）另按「行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。」，行政程序法第148 條第1 項定有明文；又按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」，行政訴訟法第107 條第3 項亦有明定，而此一規定亦為簡易訴訟程序所適用，此觀同法第236 條亦明；再按提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益（司法院釋字第546 號解釋意旨參照）。且「行政訴訟法第一百零七第一項各款係屬廣義之『訴之利益』要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義之『訴之利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障」（參照最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議決議）。準此，權利保護必要要件之存在，包括是否誤用訴訟程序致無法達成請求權利保護之目的、原告之損害是否已不存在、原告之請求法律上已無從補救或並無實益等，均為法院進行實體審查之前提，不論訴訟進行程度如何，法院均應依職權予以調查，倘原告不具權利保護之必要，即應以判決予以駁回；而依上揭志願士兵服役條例第5 條之1 第2 項授權訂定之志願士兵不適服現役賠償辦法第2 條第2 項規定：「志願士兵接受基礎訓練，或徵集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選時，應填具志願書（未成年人應由其法定代理人共同簽署），志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並由其法定代理人或保證人出具保證書，保證志願士兵發生賠償義務時，連帶負責賠償。前項志願書及保證書應載明發生賠償義務時，自願接受執行之意旨，分別存管於個人兵籍資料袋內及由核定志願士兵起役之機關（以下簡稱權責機關）永久保存。」，是行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係（司法院釋字第348 號解釋理由書參照），故該保證書者，即係對於債權人之要約所為之承諾，而與債權人成立行政契約。
（三）經查：
1、就原告請求被告乙○○給付部分：⑴本件「事實概要」欄所載之事實，業據原告提出保證書影
本1 紙、國防部陸軍司令部104 年6 月30日國陸人整字第0000000000號令影本暨所附陸軍甄選轉服專業志願士兵定生效人員名冊影本各1 紙、104 人職（兵）令字第095 號影本1 紙、國防部陸軍司令部105 年3 月10日國陸人勤字第0000000000號令影本暨所附核發軍官士官士兵退除役給與名冊影本、國防部陸軍司令部志願士兵不適服賠償清冊影本各1 紙、丙00000000保修連107 年2 月1 日陸六泓保字第0000000000號函影本1 份、送達證書影本1紙（見本院卷第59頁、第61頁至第63頁、第65頁、第67頁至第70頁、第81頁、第82頁、第85頁）附卷可稽，此核與原告所述相符，而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場陳述，亦未具狀為任何聲明陳述供本院參酌，是原告前揭主張自堪信為真實。
⑵被告乙○○自104 年6 月17日經核定轉服志願役，法定役
期役滿退伍日期為108 年6 月17日，其既因個人因素於10
5 年4 月1 日經國防部陸軍司令部核定為不適服志願士兵，則依前述志願士兵不適服現役賠償辦法第3 條規定，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給），未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1 個月者不計，經核計被告尚未服完法定役期為38個月，其自104年6 月17日服志願役士兵起役後，前3 個月受領待遇共計100,875 元，則依比例計算其應賠償金額為79,859元（100,875X38÷48=79,859 ），此有前揭賠償清冊足稽，是原告訴請被告乙○○應給付原告79,859元及自起訴狀繕本送達之翌日（108 年4 月4 日）起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
2、就原告請求被告甲○○給付部分：被告甲○○已出具「保證書」（見本院卷第59頁），載明：「立保證書人甲○○保證被保證人乙○○自核定服志願士兵之日起，履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，若其有以下各款情形之一，經評審不適服志願役士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應依『志願士兵不適服現役賠償辦法』規定，連帶負賠償責任：．．．三、於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。立保證書人應於接到追繳通知之次日起，三個月內一次繳納賠償金額，屆期未繳者，自願受強制執行。」，則依前開規定及說明，此即屬「約定自願接受執行之行政契約」而得為執行名義，雖其附有條件（即執行名義內容關於債務人之給付，繫於一定事實之到來），但原告本應於該執行名義成就條件（即合法送達追繳通知，迨被告甲○○未於3 個月內繳納償金額）後，逕向法院聲請強制執行，殊無對之提起本件一般給付訴訟之必要。是原告起訴請求被告甲○○給付上開金額及遲延利息，即屬欠缺權利保護必要而於法律上顯無理由，應予判決駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第236 條、第218 條、第104 條，民事訴訟法第第385 條第1 項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 陳鴻清上為正本照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並繳納上訴費新臺幣3,000 元。
書記官 彭姿靜中 華 民 國 108 年 4 月 30 日