臺灣新北地方法院行政訴訟判決 108年度簡字第107號原 告 國防部憲兵指揮部代 表 人 黃金財訴訟代理人 王柏勻
林恭進張淙瀚被 告 鍾佳安上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠原告起訴請求係屬公法上財產關係之訴訟，且其標的金額在
新臺幣（下同）40萬元以下（本件金額31051 元），依行政訴訟法第229條第2項第3 款規定應適用同法第2編第2章規定簡易訴訟程序。
二、原告起訴要領：㈠被告原服役於原告所屬勤務連，於民國103年1月29日因病停
役退伍，被告溢領該月份薪餉31051元，經原告於108年3 月19日函催償還，仍拒不繳回，已構成公法上不當得利，足見被告不欲賠償，故依公法上不當得利之請求權、行政訴訟法第8條第1 項規定訴請被告給付31051元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告起訴之聲明：被告應給付原告31051 元，及自本起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告未提出答辯。
四、原告起訴欠缺權利保護之必要性的認定：㈠按提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之
利益為前提，倘原告可以用其他更符合事實需要之有效途徑，達成請求保護之目的，其提起行政訴訟即應認欠缺保護必要。且按「行政訴訟法第107條第1項各款係屬廣義之『訴之利益』要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義之『訴之利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障....行政訴訟法第107條第2項所定：『撤銷訴訟，原告於訴訟誤列被告機關者，準用第1 項之規定。』係法律就特殊情形所作之例外規定，由此可知同條第1 項第10款所定『不備其他要件』並非當然包含當事人適格、權益保護必要要件之欠缺，併此指明。」（最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議決議參照）準此，權利保護必要要件之存在，包括是否誤用訴訟程序致無法達成請求權利保護之目的、原告之損害是否已不存在、原告之請求法律上已無從補救或並無實益等，均為法院進行實體審查之前提，不論訴訟進行程度如何，法院均應依職權予以調查，倘原告不具權利保護之必要，即應以判決予以駁回。
㈡次按行政程序法第127條第1項、第2項規定：「（第1項）授
予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。（第2 項）前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。」關於行政機關所為授益行政處分因違法經撤銷而溯及既往失其效力，受益人應返還因該處分所受領之給付時，行政機關得否作成下命之行政處分命返還，過去實務見解存有爭議，最高行政法院於104年6月第1 次庭長法官聯席會議決議略謂：「行政程序法第127條第1項規定，目的在使行政機關所為授益行政處分因違法經撤銷等原因而溯及失其效力，受益人應返還因該處分所受領之給付，其條文立法原係繼受德國聯邦行政程序法第48條，但並未有如該法第49條之1第1項後段之規定『應返還之給付，以書面之行政處分核定之』而賦與行政機關得以行政處分命人民為給付之法律基礎。」實務見解亦認為行政機關於撤銷授益行政處分同時通知受益人應返還因該處分所受領之給付，該通知返還受領給付部分，並未對外直接發生下命返還之法律效果，僅屬觀念通知，而非行政處分，如受益人拒不返還，行政機關尚不得直接移送行政執行，必須向行政法院提起一般給付訴訟，請求法院判命受益人返還所受領之給付。嗣行政程序法之主管機關法務部有鑑於此，為避免為數可觀之授益行政處分經撤銷後，請求返還不當得利案件，均須逐案向法院提起行政訴訟請求，且造成民眾必須跑法院，負擔訴訟費用之勞費，也因而嚴重影響行政效能，乃研提行政程序法第 127條修正草案，增訂第3項，明定：「行政機關依前2項規定請求返還時，應以書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人返還之。」以符合行政經濟原則，並杜爭議；另考量受益人或有對前開命返還之處分不服而提起行政救濟之情形，為避免行政機關於上開處分未確定前，即移送行政執行，並增訂第4 項規定：「前項行政處分未確定前，不得移送行政執行。」上開規定於104 年12月30日修正公布，並自公布日施行。而增訂行政程序法第127條第3項規定屬程序法規，基於程序從新之原則，於行政程序法第127條規定104年12月30日修正施行後，如有同條第1 項所定公法上不當得利之事實或法律關係存在，不論該事實或法律關係發生於新法施行前或施行後，於請求權時效期間內，原作成授益處分之行政機關，均得於上開規定施行後直接作成書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人返還（法務部105年8月17日法律字第10503512180號函亦同此見解）。
㈢按行政法院存在之目的，主要係提供人民於其權利受侵害時
救濟之管道，而非代替行政機關為行政處分。如行政機關放棄自身之行政作為手段，或為避免另作行政處分之勞煩，加計救濟期間之費時，不自為行政處分而訴諸法院判決之強制作用來完成其自身應負之行政任務，即難謂在行政訴訟制度上具有權利保護之必要性。
㈣基上，依原告主張：被告於103 年1月1日服役，同月29日因
病停役退伍，而溢領該月份薪餉31051 元，依公法上不當得利之請求權訴請被告給付等情，則行政程序法第127條第3項規定，於104 年12月30日修正公布，並自公布日施行後，原告似得依此規定修正後之行政程序法第127條第3項規定，「應以書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人返還之」即下命處分，且原告於108年3月19日國憲人定字第1080002238號函，容似亦具有下命處分之意，因之，原告逕為訴請被告給付，明顯欠缺權利保護之必要性。是原告之訴，顯無理由，應予駁回。
五、原告起訴依公法上不當得利之請求權已罹於5 年時效而消滅的認定：
㈠按「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另
有規定外，因5 年間不行使而消滅。」、「公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」行政程序法第131條第1項前段、第2項分別定有明文。同條第1項於102年5月22日修正前之規定為「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5 年間不行使而消滅。」，而本件原告係依公法上不當得利請求係屬公法上之請求權，且請求權人為行政機關，是不論適用修正前或修正後，行政機關公法上請求權之時效均為5 年，雖修正前後用語略有修正，但就其5年之請求權時效則無差異。㈡基上，依原告主張：被告於103 年1月1日服役，同月29日因
病停役退伍，而溢領該月份薪餉31051 元，依公法上不當得利之請求權訴請被告給付等情，則自000年0月00日生效起，原告即得請求被告返還該不當得利之金額，詎被告迄至 108年8 月19日始起訴請求被告返還（見本院卷第13頁），顯已逾5年時效，則原告上開公法上不當得利之請求權已因5年間不行使而消滅，是原告訴請被告給付溢領103年1月份薪餉計31051元及遲延利息，顯無理由，亦應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
七、按行政訴訟法第107條第3項規定：「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」本件原告起訴既如前述欠缺權利保護必要及已罹於5 年時效，在法律上顯無理由者，則本院自得不經言詞辯論而逕為判決。
八、結論：原告之訴顯無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
行政訴訟庭 法 官 李行一
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應並繳納上訴費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
書記官 吳沁莉